作者：金杜律师事务所 Justin McDonnell, Jane Menzies, Patrick Schmidt和Darren Roiser

来源：金杜说法(ID:KWM_China)微信平台

随着技术运用的增加和复杂性的提高，欺诈对贸易金融可能造成的影响近年来日益加剧。事实上，技术使得欺诈者可以在全球范围内采取行动，而企业和银行要承担日益增加的合规负担才能勉强跟上步伐。本文将探讨欺诈/非法行为范围扩大情形下对信用证的确定性会产生哪些影响，以及采取哪些措施来降低风险。

引言

国际贸易金融主要依赖信用证。信用证保证了便捷的无条件支付，一般不受基础商业交易情况的影响。因此，信用证容易被犯罪组织用作洗钱手段或取得贿赂或非法目的的资金。 

在这种情况下，尽管银行在存在欺诈证据时有理由拒绝兑付信用证，但并不清楚银行对于程度较轻的不法行为和/或基础非法行为是否有同样的决定权。 

在国际社会加强协作实施国际贸易中的反贿赂反腐败 (ABC) 及反洗钱 (AML) 措施之际，基础的反贿赂反腐败及反洗钱在未来影响信用证之确定性的可能性至少是存在的。 

信用证的独立性

信用证的作用是通过熟悉且可信赖的金融机构为出口商提供担保付款方式。信用证实现该功能的关键特征在于独立性原则。根据这一原则，开证行兑付信用证汇票的义务独立于信用证相关的基础合同。相反，银行的唯一对价是兑付请求是否附有表面上符合信用条款的文书。藉此，信用证被认为像现金一样保险。 

欺诈例外

尽管确定性非常重要，但不道德的卖方得不到独立性原则的保护。如果向银行出示的文书存在欺诈瑕疵，则欺诈例外使得买方可以限制卖方通过信用证收款，或限制开证行兑付信用。尽管欺诈例外已在全球范围内采用，但其准确范围仍不明确，并且因国家不同而存在差异。 

争论的关键点在于例外包括基础交易中的欺诈还是仅限于根据信用证出示的文书中的欺诈。为说明该区别，以美国零售商向澳大利亚出口商采购大理石纹路9级 的 500kg 纯种神户牛肉为例，其中购买价款为信用证担保。澳大利亚出口商装运了 500kg 神户牛肉，但以欺诈手段装运了等级差得多的大理石纹路4级 的牛肉。如果出示给开证行的发票上的产品描述为“500kg 大理石纹路9级的神户牛肉”，则构成文书欺诈。然而，如果发票仅描述为“500kg 神户牛肉”，则仅基础交易存在欺诈。 

欺诈位置的问题之所以重要，原因在于如果例外扩大到基础交易中的欺诈，则可能会为法院打开考虑影响商业交易的其他剥夺行为的口子。 

英国法院基本上采取了狭义的观点。普遍的共识是例外仅限于卖方以欺骗手段以明显或默示的方式出示包含已知不真实的实质性事实陈述的文书的情形。不过，迄今为止，尚没有确定性的司法陈述认为例外不能扩大到仅在基础合同中存在的欺诈行为，立场仍然保持开放。相比之下，在加拿大，如果基础交易中欺诈性导致付款请求具有欺诈性，则例外即扩大到基础交易中的欺诈。在美国，修订版《统一商法典》第 5-109 条将欺诈例外扩大到所出示的文书可能有利于受益人对开证行或申请人“实施实质性欺诈”的兑付情形，实现了同样的效果。类似地，在中国，信用证欺诈适用中国法律规定的民事欺诈一般原则，受害方可申请法院暂停支付。法院会根据中国民事程序法的财产保全规定处理此类请求。不过，如果银行已经付款，法院无权干涉或暂停交易。

违法例外

尽管银行能够以欺诈为由拒绝兑付信用证，但尚不清楚基础交易中的违法行为是否构成同样的合理理由。在北美，主流观点认为不存在违法例外。修订版《统一商法典》中不包含以附带违法行为为由免除开证行付款的规定。在加拿大，法院曾强调信用证不受基础交易中违法行为的影响。不过，英国考虑了这种可能性。英国法院曾考虑过违法行为可能会影响信用证可执行性的案件。比如，此类案件的司法评论认为，对于用于保证购买海洛因或有利于向伊拉克非法出售武器付款的信用证，法院无法合理地强制执行。尽管英国法院考虑了信用证法律中存在违法例外，但违法例外的性质和范围仍然是个争论不休的问题。除其他问题以外，尚不明确违法行为要在何种程度上偏离信用证交易才构成充分理由认定其影响了独立原则。违法例外的界限可能需要根据个案逐一确定。以违法例外为合理理由拒绝付款的可能性，与打击国际业务中的贿赂行为及基于贸易的洗钱行为的全球努力的关联越来越密切。 

信用证易被滥用

信用证的独立性，意味着信用证易于通过伪造装运文书、保险欺诈或作为洗钱手段而被滥用。

此外，在信用证过程中可以产生贿赂是显而易见的。例如，出口商可能会承诺支付贿赂给买方代理人，从而保证有利可图的销售合同。之后，出口商可能会请求信用证来涵盖包含上述贿赂的虚高销售价格。

类似地，信用证提供了有效的洗钱机制。现已明确与国际贸易有关的特定行为表示洗钱迹象。其中包括：

• 交易结构在客户能力范围之外或涉及不可能存在的商品、原产地、数量或描述；

• 信用证所规定文书上的商品描述或价值之间存在重大差异；

• 无正当理由对信用证进行重大或反复修改或扩大；及

• 向与危险药品有关或反洗钱制度薄弱的国际司法管辖区转移资金。

随着技术的进步，欺诈的范围和复杂性都有所扩大。

反贿赂反腐败和反洗钱法律

1997 年，经济合作与发展组织 (OECD) 完成了《打击国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)。在此之后，公约已得到全球 34 个国家批准。《联合国反腐败公约》 (United Nations Convention Against Corruption) 的采用范围更大。澳大利亚、英国和美国都根据其条约义务将国际贸易中贿赂外国公职人员的行为认定为犯罪。例如，在美国，《1977 年海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act1977) 将为保证不正当商业利益而支付给外国政府官员的任何有价值物认定为犯罪。澳大利亚《刑法典》(Criminal Code (Cth)) 及英国《2010 年反贿赂法》(Bribery Act 2010) 也将类似行为认定为犯罪。 

对于反洗钱，澳大利亚于 2006 年强化了其法律，与国际最佳实践保持一致以制止洗钱和恐怖主义筹资。《2006 年反洗钱和反恐怖主义筹资法》(Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Act 2006 (Cth))是澳大利亚的里程碑式立法。该法采用了金融行动工作组 (Financial Action Task Force) 的实践，该工作组是专门打击洗钱的国际政府间组织。该法对金融机构设定了多种反洗钱义务，包括建立健全的反洗钱程序、实施客户尽职调查以及向澳大利亚政府机构报告可疑活动等。美国和英国对在该国运营的金融机构设定了类似义务。 

2012年，香港采用了强制性的管理规范，并逐渐加强金融领域利用贸易进行反洗钱的监管。即将出台的行业指引有望提升监管力度，且要求银行进行信用证发行、文档核查等贸易相关活动时必须遵守监管，其中包括一些特殊的法律风险。 

银行保护机制

认定可能存在的信用证违法例外存在一个问题：银行需要采取何种措施来检测基础交易中的违法行为？一般来说，开具信用证的银行对基础交易没有任何了解。然而，这并不意味着银行在信用证申请阶段不能实施有力的尽职调查。在文档核查阶段，任何人员的介入都需要具备足够的技巧、专业知识与资源去识别潜在的反常现象。 

反贿赂反腐败尽职调查

2006 年，OECD 工作组制订了旨在避免出口交易中贿赂行为的建议。尽管其建议适用于提供出口信用保险的官方出口信用提供商，但其措施可以延用到信用证的审批阶段。信用证开证行采用这些建议时，应当考虑：

• 要求出口商声明出口商及代表出口商的任何人，如代理人，均未参与交易中的贿赂行为或在过去五年内未在任何国家遭到贿赂指控；

• 查证出口商是否被列入世界银行及其他区域性国际银行的可公开取得的禁止清单；

• 要求出口商披露同意支付给代表出口商行事的人员的任何佣金或费用；及

• 如果在信用证审批之前出现可疑贿赂，暂停申请，实施加强的尽职调查，并且在贿赂得到证实后拒绝该申请。

反洗钱尽职调查

反洗钱法律要求开证行在开具信用证之前实施尽职调查，确定并验证申请人。这一要求可能涉及开户阶段的标准程序。沃尔夫斯堡集团 (Wolfsberg Group) 建议，尽职调查阶段考虑申请人的贸易国、贸易商品、与申请人进行交易的各方以及任何代理人或第三方的地点。如果信息显示涉及高风险国家，或显示相关方或商品被列入制裁或恐怖主义名单，则开证行应当进一步调查。保兑行、议付行或通知行（视情况而定）应当对受益人采用相同的过程进行尽职调查。银行还应当对彼此进行尽职调查。强烈建议对方使用电子调查工具，以简化尽职调查的过程。

信用证一经开具，银行对交易进行审查的手段会受到更多限制。不过，银行应当利用最新技术持续审查信用证交易，并注意根据信用证出示的文书中提及的新交易方或国家。

声明

尽管建议采用信用证违法例外，但目前尚不明确此建议是否会落实到硬法中。不过，银行可以要求根据反贿赂反腐败和反洗钱法律作出声明，作为信用证的条件。这种声明可要求出口商声明出口商或代表出口商的任何人未参与非法活动、贿赂或利用交易洗钱。

在实际操作中，开证行一般可以在得到申请人通知时发现违法行为，其中申请人可能不愿完成受非法活动、贿赂或洗钱影响的销售。即便申请人能够向银行提供违法行为的有力证据，但并不清楚银行是否可以以此为由拒绝兑付信用证。但是，如果此时向银行出示受益人关于交易未受贿赂或洗钱目的影响的欺诈性声明，则开证行可以确定以现有的欺诈例外为由拒绝付款。

银行如何将风险降至最低？

出于声誉原因，并且作为良好企业治理的组成部分，银行希望确保其开具、保兑或议付的信用证都未用于非法活动、贿赂或洗钱。在实践中，银行可以采取一些关键步骤降低这一日益增加的风险。

1. 最基本的战略是在信用证申请阶段实施有力而全面的尽职调查。银行需要确定信用证申请人的身份，并了解交易中涉及的国家、商品和对方——技术进步和调查使这一过程更为彻底，但就操作而言，并不一定得到简化。

2. 如果在尽职调查程序中发现高风险问题，银行应当谨慎监控交易。尽管开证行的观察可能受到限制，但持续审查根据信用证出示的文书中确定的新交易方、地点和商品，可以作为一种持续尽职调查的手段。

3. 最后，银行可以考虑要求出示反贿赂反腐败/反洗钱声明，作为信用证的条件。这样可以建立一种基于欺诈例外拒绝付款的机制。