(此文首发于《人民司法》2016年第七期)

P2P公司属于创新型公司，具有新鲜的活力和强势发展的动能。国家鼓励互联网金融创新，为其发展提供了良好的政策支持，但从现实角度看，受制于法律规制、行业转型、征信建设、技术支撑、市场环境等多种条件影响，目前的发展还很不规范，甚至乱象丛生。P2P网络借贷涉及担保、保理、股票配资、对赌等多种法律问题，有些已反映到诉讼中来，给民商事审判带来新的课题与挑战。一种新类型诉讼出现之前，应当未雨绸缪，充分准备；对于已经出现的案件，要根据现有法律，结合法学理论和互联网金融本身的特点，层层剖析，透过迷雾与凌乱，理顺错综复杂的法律关系，秉承契约自由和契约正义的法理念，准确定位，公平审理，通过每一个案件的审判，绽放法律的正义之花。

一、担保问题

目前，由于我国征信体系不完善，借款人的信用数据记录单薄，没有针对每个人的信用分数用以参考，投资人（出借人）出借款项顾虑重重，我国的P2P网络借贷大多还不是信用贷款。实践中，借款人还是要提供担保，或是由平台与担保公司、保险公司合作，由其对借款人进行担保，借款人对担保公司提供反担保或与保险公司签订保险合同。

（一）网络借款抵（质）押的代理效力

此处所说的代理，并非一般意义上的代理人以被代理人的名义与第三人签订合同，而是形式上代理人以自己的名义与抵（质）押人签订相关合同，实际的法律后果归于被代理人，各方对此明知。主要是为了解决网络上众多出借人作为债权人时，不能依据现有法律规定办理抵（质）押登记和行使权利的问题。

我国担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法第四十四条规定，办理抵押物登记应当向登记部门提供主合同和抵押合同。这里出现的问题是，网络借贷合同只有电子版，没有书面合同，且对于一个借款人对应多个出借人的情况，众多出借人均为债权人，分散各地，很难办理抵押权登记。实践中，平台往往指定第三人代理出借人进行抵押登记。

抵押权是为了保障债权的实现，是为债权的存在而存在，不能无债权而单独设立抵押权。担保法第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让。实践中，线上由出借人与借款人签订真实的网络借款合同，出借人、借款人与平台协议约定，由平台指定第三人代替出借人办理抵押权。第三人在线下先与借款人签订一个借款合同，然后双方再签订抵押合同。这样就出现线上和线下两份主体不同的借款合同，线上合同的借款主体是真正的借款人，线下合同的借款主体是第三人，以后容易发生争议；且资金必须由出借人打给真实的借款人，而不能由第三人汇集再分别打给借款人，否则会形成资金池，涉嫌非法集资等问题。

不仅抵押权存在这类问题，质权情况亦如此。担保法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”第七十六条规定，以汇票、支票、债券等出质的，应当在合同约定的期限内交付质权凭证，质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”网络借贷因无书面合同，同一借款人对应多个出借人时，借款人无法向众多出借人交付同一件质物。实践中，为了解决交付问题，出现质押代理的情况。例如，借贷双方签订协议，约定对于承兑汇票质押，由一家商业银行作为出借人的质权代理人与借款人签订质押合同，代为保管质物。当债务不能清偿时，由银行以汇票为出借人实现债权救济。

仔细分析上面的抵（质）押权代理，目前法律对此没有规定。网络借贷的发展，催生了很多新的法律问题：代理人均无真实的抵（质）押权，出借人才是真实的抵（质）押权人；代理人以自己的名义进行抵（质）押登记或占有质物，行使相关权利，但法律结果归于出借人；甚至抵（质）押权与债权在法律外部形式上完全分离。因此，从严格的法理学角度来分析，此种情况担保可能会被认定无效。但此种担保情况是网络贷款现实的迫切需要，全部认定无效，实不利于债权人利益的保护，所以，应在全面了解案情的基础上深入分析。若没有非法集资的问题，也非由于出借人、借款人、担保人（担保人非借款人时）、第三人（出借人担保代理人）等方面出现欺诈，侵犯第三方利益或社会、集体利益等情况，或未违反法律法规的效力性强制规定时，应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析，不宜简单认定无效。

互联网金融的创新发展对现有的法律提出了挑战，法律理应适时跟进。2016年1月15日，国务院发布《推进普惠金融发展规划（2016-2020年）》中提出，开展动产质押贷款业务，建立以互联网为基础的集中统一的自助式动产、权利质押登记平台。可在此宏观指导下，探索网络借贷抵（质）押的登记制度，以解决目前出借人与抵押权人形式上不一致的问题。

（二）保险公司担保的法律问题

1.P2P的主要险种。P2P网贷高速发展的同时，行业风险也在加大。2015年7月，中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确提出，鼓励保险公司与互联网企业合作，提升互联网金融企业风险抵御能力。于是，很多平台寻求与保险公司合作。保险公司的参与能在一定程度上为平台增信，但由于P2P本身的风险性，目前只有少量平台与保险公司真正建立了合作关系。双方合作的主要险种有：P2P交易资金、账户安全险，借款人的意外险，抵押物灭失险，履行保证险等。交易资金险，即保险公司对资金的充值、提现、投资及赎回承担保险责任。此种风险发生概率低，投保不够积极。账户安全险，即对平台操作过程中因盗刷、盗用导致账户资金损失的保险。因为有银行、第三方支付对资金托管，且用户可通过提高密码难度等避免，此保险赔付概率也很低，有人认为此险种属于锦上添花。借款人的意外险和抵押物的灭失险，也都是小概率事件，保险力度和范围有限。对平台和投资人来说，最关心的还是履约保证险，由于此保险的风险性较大，故保险公司的介入非常审慎。

2. 保证保险。保证保险是保证还是保险，理论上曾经争论很长时间，我国保险法第九十五条第一款第（二）项把其列为财产险的一种。保险与担保法中的保证不同，没有保证对债权人的先诉抗辩权或物保优于人保的抗辩权，一旦发生保险事故 ，保险人应承担保险责任（免责条款部分除外）。保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人代为承担补偿的责任。

保证保险虽是保险人开办的一个险种，对于小额贷款保证保险，其往往被看作是保险人对债权人的一种担保。以前，借贷保证保险的被保险人一般大多针对的是银行、小贷公司等，现随着网络借贷的发展，已经针对个人债权人进行保证保险。但保险公司经营保证保险业务应遵从行政监管，根据中国保险监督管理委员会关于实施《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》有关问题的通知（保监发〔2010〕43号）第一条第（三）项规定，保险期间超过1年期的保证保险和信用保险，应当报中国保监会审批。

在网络借款中，借款人与保险公司签订保险合同，由保险公司为债权人提供担保，按保险法的规定，保险公司向投保人收取保费，投保人即完成义务，不存在投保人反担保的问题。如果有保险公司要求投保人进行反担保，就不是保险，属于保证的性质。例如，有的保险公司并未与借款人签订保险合同，而是由借款人以应收账款等权益提供反担保，此种情况并不是真正的保险，而是担保。

保证保险合同被认定有效的，保险人承担的是保险责任；保证保险合同因违反法律规定被认定无效的，保险公司和投保人应按过错程度承担相应的缔约过失责任。一般而言，保险公司因更具备专业的知识，可能被苛以更重的举证责任，而被保险人作为保险消费者，金融知识不足，信赖利益受损，可能承担的举证责任相对要小。

3. 保单与投保单内容不一致的处理。原则上，根据保险法第十三条的规定，保单应记载保险协议的内容，但实践中有时会出现不一致的情况。保险法司法解释（二）第14条规定：“投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。”这样规定是基于在传统的保险业务中，投保单充分表明了投保人的意愿，发出要约后，保险人同意并作出承诺，即视为合同成立。而保单有可能表述与投保单不一致，因表述过于专业或其他原因，虽未真实反映投保人的意思，投保人也进行了签收，此时以保单为准，不利于对投保人和被保险人的保护。但借贷保险中，投保人与被保险人是借款人与投资人的关系，没有共同的利益，被保险人往往见不到投保单，只能见到保单，基于对保单的信任而出借款项。若投保单与保单不一致时，完全以投保单为准，可能会损害被保险人的利益，故对于网络借贷保险中的新情况，还要进行个案具体分析，以保护债权人利益。

（三） 反担保无效，担保人应否承担担保责任

实践中，担保公司有时会以反担保无效作为对债权人不承担担保责任的抗辩。担保合同主要指向的是担保人与债权人（出借人）的法律关系，反担保合同指向的是担保人与债务人（借款人）的法律关系，二者针对的法律关系不同。反担保合同虽因担保合同而设立，但并不构成反向约束，故反担保合同无效，不影响担保合同的效力，担保人不能以此作为拒绝向债权人承担担保责任的抗辩。

二、保理问题

（一）保理与P2P合作肇因

保理是指卖方将其现在或将来基于其与买方所订立的基础合同产生的应收账款转让给保理商，由保理商向其提供应收账款融资、销售分户账管理、账款催收、信用风险担保等综合性的金融服务。它是商业贸易中以托收、赊账方式结算货款时，卖方为了强化应收账款管理、增强流动性而采用的做法。我国最近几年一直是全球最大的保理业务市场，2012年以前保理业务主要由银行主导，2012年后商业保理迅速发展起来。

网络借贷中，有一类情况是借款人进行应收账款债权转让。借款人通常是卖方，对其他人具有应收账款债权。借款人需要资金时，在平台上转让其应收账款债权，投资人进行购买。投资人给借款人融资后，获得借款人对其债务人的应收账款债权，由借款人的应收账款债务人对平台投资人进行还款。此种情况，一般借款人以折扣的方式向平台投资人进行融资，即融资方从投资人处所融资金小于应收账款的债权额，折扣部分实际上是付给平台投资人的利息。

在应收账款债权转让模式中，并非均是由应收账款的最初债权人（卖方）直接向平台投资人对接而转让债权，可能中间经历多层法律关系。比如，保理公司参加进来，保理公司给卖方融资，然后保理公司需要资金再通过平台进行融资。保理公司的资金有限，除了股东出资外，多从银行融资，由于银行对其外部融资逐步收缩，当很难从银行获得授信时，保理公司必须寻找新的融资渠道。保理公司与私募基金合作，通过发行针对高净值客户计划的方式融资，虽可暂时缓解资金困难，但融资成本较高。

P2P网贷平台的诞生与发展，便捷了保理公司的再融资需求。保理公司向卖方融资后，自己的资金不足，出现发展瓶颈，其通过网贷平台融资，融资成本一般比私募基金要低，可以在一定程度上弥补自己的资金缺口。2014年中旬以来，越来越多的保理公司与P2P网贷平台合作。双方合作的主要原因为：对于保理公司而言，平台的募资能力强，门槛低，融资快；对于平台而言，保理资产回款途径多样，包括卖方回款、买方回款、保理公司回购等多重选择。

（二）保理融资的形式与担保

卖方向保理公司融资有两种形式：一种是卖方以应收账款向保理公司作质押融资，并不真正进行债权转让；一种是卖方转让应收账款债权获得融资。在保理公司作为应收账款债权受让方后，其再向平台投资人融资，是进行应收账款的债权转让。保理公司向平台投资人融资有两种方式：一种是债权转让后保理公司不再回购，投资人直接向买方收取应收账款，此种方式由于风险较大，投资人一般不愿采取；另一种方式是在债权转让时保理公司与投资人签订债权回购条款，约定到期后，保理公司以回购应收账款债权的方式还款，此种方式相对安全，投资人大多愿意采取。

伴随应收账款的债权转让，保理公司将应收账款的担保措施一并转让给投资人。有些时候不符合应收账款转让的情况，或担保方与保理公司约定禁止应收账款转让，或明确该担保仅对保理公司提供，或明确约定应收账款转让时担保人不承担担保责任的，保理公司会将应收账款的收益权进行转让。

不同于银行通过央行征信系统进行质押登记的情况，平台的相关业务没有进行登记，可能存在一份应收账款在不同平台质押融资的情况，所以，平台应注意多角度仔细审查和甄别，以利于对投资人的保护。

在保理中，有时保险公司也会介入进来。保险公司承保基础合同买方的信用风险，卖方将保险权益转让给保理公司，保理公司再在平台向投资人融资，这实际上是由保理公司担保、保险公司再兜底的双保险模式。现实中，在保理公司只是为平台推荐客户、投资人直接为企业融资的情况下，保理公司实际上只是起到反担保的作用，并非借款人。

（三）案件源起

对于大型核心企业的上下游供应商保理，还款能力相对有保障，这样的保理项目投资人风险比较低，但对于中小型核心企业的保理项目，投资人存在很大风险。在网络上债权转让后，如投资人不能从应收账款的付款方即买方处收回款项，或保理公司承诺债权回购而未回购，投资人提起诉讼，会出现作为核心企业的买方为被告或保理公司为被告的情况。基础合同的卖方经常也牵涉进来，这里可能会涉及审查债权转让合同、保理合同甚至是基础买卖合同的问题。

（四）债权转让的效力

根据合同法第七十九条规定，只要非根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情形外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条同时规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因此，要特别注意对于保理公司向平台投资人转让债权并不回购的情况。

上述情况由于风险比较大，无论是保理公司从卖方处获得债权转让，还是平台投资人从保理公司处获得债权转让，每一次债权转让都必须通知应收账款的债务人(买方），债务人应对应收账款金额明确认可。之后，债务人应向应收账款债权受让人履行，而不能向卖方履行，否则，该履行行为对于卖方构成不当得利，对于买方构成不适当履行。根据上述法律规定，若债权转让不通知债务人，债权转让只在转让人之间有效，对债务人不发生法律效力，债务人对应收账款债权受让人的履行申请享有不履行抗辩权。对于保理公司从平台投资人回购债权形式的应收账款转让，应明确约定好回购条款，这种情况由保理公司以回购应收账款的方式向投资人还款，投资人不直接针对基础合同的买方。

保理业务的最大风险在于应收账款的真实性、合法性，买方的履约能力和履约意愿，即应收账款的质量。同时，保理融资到期日的确定也很重要，应收账款到期日决定融资期限的长短。一般而言，对于保理公司向平台投资人回购的融资，设定的到期日相较基础合同约定的到期付款日应有所宽松。若通过审核合同条款、印章真实性、买方开具的验收证明、验收单和卖方的发货证据，确定基础买卖合同不真实，则卖方向保理公司转让的债权虚假，导致保理公司向网络借贷投资人转让的债权亦不真实，将最终损害投资人的利益。如果作为转让标的的应收账款不真实，合同被认定无效后，则转让人将对此承担责任。这里可能涉及买卖合同、保理合同、借贷合同等多重法律关系，很难在一个诉讼中合并解决。当事人的诉讼请求决定案件的审理方向，有错列被告的情况时，法院应进行释明，或根据情况追加第三人。

（五）法律关系及事实的审查

在有些保理诉讼中，保理公司向投资人转让了债权，投资人未将足额款项打给保理公司，保理公司起诉平台要求承担违约责任。平台的抗辩理由是，由于合同约定给投资人的利息过低，导致投资人投资动力不足，资金无法到位；平台已与基础买卖合同的卖家签订了解除借贷合同的协议，不存在违约的问题。这里就要分析签订债权转让协议时是保理公司直接与网络平台的投资人签订，还是与平台签订(原则上平台不能签订债权转让合同，因其只是进行居间服务，不可以作为投资主体），签订合同时是否有基础买卖合同的卖方参加，是卖方、保理公司、网络投资人的三方合同还是保理公司与网络投资人的双方合同。

一般而言，双方合同居多，基础买卖合同的卖方并不参加进来，但也有卖方介绍保理公司与网络投资人并一起签订合同的情况。若签订合同时是三方协议，并未约定两方可以单独签订解除合同的协议，而最后两方解除协议了（如平台与卖方私自签订解除合同的协议，保理公司没有参加），那就要根据当事人的诉讼请求审查解除协议的效力、是否构成对保理公司的违约或侵权、应否承担赔偿责任等。

若基础买卖合同不真实，应收账款虚假，网络投资人起诉保理公司，保理公司应先对投资人承担责任，其向基础买卖合同的卖方索赔是另一个法律关系的问题。若是卖方、保理公司、网络投资人签订债权转让的三方合同，最后应收账款不真实，这里要审查合同中各方的权利义务约定，也可能表面上是三方合同，但其中一方并未约定具体的权利义务，只是介绍并未构成实质参与，那其实还是两方合同。

需要注意的问题是，有些地方对商业保理融资渠道作出限制，规定商业保理公司可以通过银行和非银行金融机构以及发行债券等渠道融资，融资来源必须符合国家相关法律、法规的规定。故对于保理公司通过网贷平台向投资人进行融资的形式，有人认为属于类资产证券化业务，P2P不是非银行金融机构，保理公司不能通过其融资。从2015年12月银监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》看，不允许平台从事或者接受委托从事发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品。对于保理与P2P对接的情况，是否属于应禁止的行列，理论界有不同看法。

三、股票配资问题

（一）案件源起

2015年上半年，股市持续上行，在证券公司融资融券，受制于法律规定的证券种类、杠杆比例等要求，炒股人难以达到期望。一些网贷平台为满足炒股人的融资需求，从事股票配资业务。炒股人（借款人）通过平台向投资人融资，以自己交付的保证金和所购买的股票作为质押担保，平台向炒股人提供二级账户，炒股人独立操作买卖股票，但平台通过技术软件对炒股人虚拟账户的整个股票把握最终控制权。平台与炒股人约定警示线和平仓线，当触及警示线时，平台要求炒股人追加保证金，若炒股人不追加保证金或保证金追加不足，股票继续下跌，触及平仓线时，平台为保障投资人利益强行平仓。投资人端各种门类的理财资金介入，成为优先级资金，炒股人端的自有资金成为劣后级资金。2015年6月，股市大规模急速下跌，很多平台强行平仓，引发平台股票配资的诉讼。此类案件主要争议点一般集中在平台是否具有平仓权、平仓是否达到了合同约定的条件、应否承担赔偿责任等。

（二）平台对出借人的质权代理

股票配资本属于证券公司的专属业务，未经法律特许的主体不可从事此种业务。从民间借贷的角度而言，民间借贷一般不考虑借款人资金投入方向，出借人基于借款人的担保或信用等，即可给借款人融资。平台的网络贷款，属于民间借贷的性质，平台是信息中介，撮合投资人与借款人交易，自身并不是出借人。投资人与借款人签订的借款合同，只要是双方真实意思表示，不违反合同法第五十二条的规定，应认定合法有效。但这里需要注意的是，平台参与股票配资时，并不是单纯的信息平台，其对借款人配资购买的股票把握终局控制权，即借款人虽在法律上是向投资人以保证金和股票提供质押，但因投资人的分散性、不方便控制股票或不熟悉股票业务等原因，股票质权由平台代投资人行使。这就出现了本文第一部分所论述的质押代理问题，债权人与行使质押权的人并非同一人。一般而言，质押代理人往往由平台合作的第三人完成（如承兑汇票质押中一般由银行作为第三人代出借人行使质押权），平台为保持中立，不直接作为债权人的质权代理人。但在股票配资中，平台从幕后走到台前，直接代出借人行使质押权。

（三）传统股票质押与网贷平台股票配资质押的区别

传统股票质押的特点主要为：一是传统的以依法可以转让的股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。二是传统的股票质押大多是债务人不能清偿到期债务时，债权人方行使质押权，以股票的变卖价款寻求清偿，是过后行使行为。三是传统上行使质权时，债务人是股票所有权人，债权人与债务人协商卖出股票。根据物权法第二百一十九条和担保法第八十七条的规定，质押物不能由质权人独立处理，需要双方商量，质权人应以质押物拍卖或变卖的价款受偿，多退少补。四是传统的股票买卖因不存在二级虚拟账户，股票所有人实名制，在证券公司和中国证券登记结算系统中记载的股票是炒股人自己的名字；股票出质后，质权人不能随时控制卖出股票；在债务不能清偿时，炒股人经与质权人协商，可以转让股票用以清偿债务。

在网贷配资股票质押中，质押权的行使有预先性、即时性和单独性的特点。由于新技术软件的应用，为平台向炒股人提供二级账户并随时控制这些账户提供了方便。股票配资中，平台直接充当了投资人质权代理人的角色，质押代理权的行使方式主要是对股票的平仓权。网贷平台股票配资中质押权的特点主要为：一是炒股人非股票登记的所有权人，以股票出质时，不向证券登记机构办理出质登记。二是并非出现了借款人债务不能清偿的结果时，平台才行使质权，卖出借款人股票，而是在可能出现债务不能清偿的情况时，如达到了双方约定的平仓线，平台即卖出借款人股票。此种行使质权的方式，较之债务不能清偿的实际结果，具有预先性的特点，是一种事先预防，更能确保出借人资金不遭受损失。三是平台行使平仓权具有当即性的特点，不需要传统上各方面的复杂程序，直接进行出卖行为。四是在证券系统中平台是股票的名义所有权人，其能单独行使质权出卖股票，而无须借款人的配合。

（四）股票配资平台行使了证券公司的融资职能

在大规模的股票配资中，非单个零散的投资人作为质权人行使质权，出卖借款人股票，而是由投资人把质权委托给平台代为行使。平台汇集众多投资人的质权，向借款人提供二级账户并在达到平仓线时出卖借款人股票的行为，就不能看作是孤立的散户出借人的个体行为。大规模的统一行权，具有了集体组织行为的特点，代表了一种实体经营行为，对股票市场形成比较大的影响力。平台在此种情况下的行为特点与可进行股票配资的证券公司的职能具有极大相似性，而此种职能是需要法律特别许可和行政监管的。所以，这里已不仅是平台进行质权代理的问题，而是涉及特殊专属业务中的股票配资及平仓权问题。

证券公司监督管理条例第五十四条规定：“证券公司应当逐日计算客户担保物价值与其债务的比例。当该比例低于规定的最低维持担保比例时，证券公司应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额，或者到期未偿还融资融券债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”证券公司在客户的担保物价值不足又不能按时补交时，具有处分担保物的权利。此种权利具有即时的强制性，是对证券公司的专属规定。平台并非证券公司，其无融资融券的权利，不可以直接适用此规定。

（五）网贷平台不可为股票配资提供中介服务

从借款人角度而言，借款人只在平台设立虚拟账户，在证券登记结算系统中无法体现自己的名字，最终结算由平台统一向证券公司进行，之后在平台体系内再与各炒股人分别结算。由于借款人在最终的结算系统中不透明的特点，其股票被平台控制，自然也有被平台侵害的风险，尤其很多平台本是问题平台，可能跑路或涉嫌非法集资。股票配资属于对证券公司的特许经营业务，对股票种类、配资杠杆等有严格的监管和法律规制。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》第十条第（十）项规定，网络借贷中介机构不得向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中介服务。虽投资人并不直接控制借款人股票，也不直接掌握借款人的借款用途，但平台既然为借款人提供虚拟账户，操纵股票，其当然知悉借款人的借款用途，故对平台明确禁止从事股票配资中介不是无因由的。此禁止性规定主要是基于证券法律关于配资的特许规定，对于借贷双方的保护以及股票市场的秩序性要求具有积极的意义。

（六）股票配资案件中是否达到平仓条件的审查

因《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》已经明确禁止网贷平台从事股票配资中介业务，看似模糊的地带变得清晰，故以后此种行为将不可以进行。对于已经出现的股票配资案件，要重点审查平台是否达到了约定的出卖股票的条件，如平台在借款人保证金不足的情况下，是否及时向其发出增加保证金的通知，是否给予借款人合理的准备时间，此举证责任在平台一方。有的平台提出抗辩的理由是：当时股票下跌势头猛烈，来不及通知借款人追加保证金，如不及时卖出股票，将造成巨大损失，不仅对投资人不利，亦会损害借款人利益，平仓是反复权衡，不得已而为之。原则上，只要借款人的保证金和股票市值没有达到平仓线，平台方都不能强行平仓，因为平仓之后，股票被卖出，行为具有即时性，在买卖双方之间发生法律效力，且无法适用民法上的撤销和恢复原状等，借款人的损失将必然发生。随意肯定平台超越合同约定条件的平仓，会损害契约的公平诚信精神。个案中，有时情况差别很大，亦有可能存在确实没时间通知借款人追加保证金或股票下跌剧烈没有接盘等情况。对于此类特殊情况，平台应进行充分举证，要对其苛以较重的举证责任，审理时严格把握。

互联网金融出现的很多新问题一再考问法律的准据、法律的容忍空间和保护范围，法律的最终变化涉及对安全与效率的平衡，法院的审理不仅要遵从契约自由精神，更要把握契约正义，这也是民商事审判的理念所在。

四、对赌问题

（一）案件源起

对赌协议一般是投资方与融资方在达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行事先约定，根据约定的条件出现与否，投资方或融资方享有要求对方行使某种事项的权利。对赌协议是一种估值调整机制，主要是解决信息不对称的问题。作为目前常见的一种投资形式，通过投、融资双方的讨价还价，最后以纠偏的形式达到价值的真正发现，是一种动态调整机制。对赌协议并非射幸合同，目标的发生不是偶然不确定的，而是基于双方的积极努力，一般具有很大的实现希望。

从互联网金融中的P2P发展来看，一般天使轮或pre-A轮没有对赌，主要是基于早期投资还没有清晰的盈利模式，无法约定。商业模式确定成型后，P2P平台在B轮或C轮融资时，投资方会根据平台的估值情况作出决策，如果估值过高，对赌协议会比较苛刻。对赌协议之所以浮出水面，因为不仅普通的风险投资机构投资网贷平台，2015年上半年股市红火时，一些上市公司在“互联网+”背景下基于业务转型、市值管理等需求投资P2P领域。

据不完全统计，2015年上半年涉及P2P网贷概念的A股上市公司达60多家，有些上市公司入股P2P平台与之对赌。上市公司有强制性信息披露义务，在投资入股P2P平台时，会详细公布具体的对赌条款。投资方与P2P公司的股东签订对赌协议，溢价收购对方的一定股份，同时包含业绩承诺的内容，若公司业绩不能实现合同约定的内容时，原股东将以现金补偿或进行股权回购等补偿。目标公司业绩不能实现合同约定时，公司原股东不按约定承担责任或双方对协议内容产生争执，从而导致诉讼。对赌案件的争议一般是合同的有效性、违约主体和违约责任的承担。

（二）对赌合同效力的认定

第一，若投资方与目标公司原股东对赌，约定对赌失败时由原股东承担责任，双方真实平等地签订合同，不存在违反合同法第五十二条的效力性规定时，从尊重契约自由的角度，一般会认定合同有效。第二，如果合同虽是投资方与目标公司原股东签订，但约定达不到业绩时承担回购等责任人是目标公司而不是其原股东，此种约定通常被认定无效。因原股东以自己作为一方当事人签订合同，承担责任方亦应是原股东自己，才能保持权利义务一致性原则，防止其对公司的侵权行为。第三，若合同是投资方与目标公司签订，目前司法实践中大多被认定无效。这主要是考虑目标公司的财产实际上起到对公司债权人债权的担保作用，合同补偿、回购等内容涉及目标公司债权人的利益，有可能会存在投资方与目标公司合谋转移资产等利益输送行为，侵害目标公司债权人的问题。另外，若以目标公司为对赌当事人，除了影响目标公司债权人利益，也不利于对投资方的保护。因为投资方受让了部分股权后，经过工商变更登记，已成为目标公司的股东，其往往并不真正参加公司的管理，但可能占有公司较大的股权份额。若目标公司不能实现绩效，投资方起诉目标公司在某种意义上属于自己诉自己，达不到权益保护的目的，此种对赌也不利于对原股东的激励和惩罚。在对赌协议中，投资方与目标公司原股东对赌，失败时由原股东承担责任，不侵害目标公司对外债权人的利益，认定此种对赌合同有效，也会对目标公司原股东真正起到激励作用，因涉及直接利害关系，其会更勤勉地工作。

实践中，也可能对赌合同是由多方不同主体签订，要仔细分析其中的法律关系，确定合同的效力。根据合同法的原理，合同部分条款无效的，并不必然导致合同全部条款无效。若各方具有相对独立的权利义务，完全可以切割，但对于合同有效的部分，对赌失败的主体依然要承担相应的法律责任。

（三）对赌违约的防范

对赌的违约方可能是投资方，也可能是融资方，对于具体的违约主体和违约责任的确定，应结合合同的具体约定而进行。实践中，融资方出现违约的风险更大，所以要注意对赌条款的签订，以减小出现违约的概率。

业绩是估值的直接依据，在P2P公司与投资方的对赌中，有时目标公司为了获得高额估值，夸大公司的业绩能力，由于信息不对称，投资方可能会苛以严厉的对赌条款。平台为了完成交易规模、净利润等业绩指标，往往会尝试过激的营销行为，不利于稳健经营和长远发展。承诺与现实出现严重背离，平台有可能会遭受对赌失败的风险。且监管措施并未真正出台，虽从国家层面整体上支持创新，但对于一些行为进行规范管理可能会作出禁止性规定，如《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》第十条对网贷平台列举了12种禁止性规定。P2P公司的经营范围可能萎缩，一些以前看似模糊但利润增长点又很大的业务不能从事了，这可能会整体影响一些公司的经营业绩。

有人提议，最好将对赌协议设为重复博弈结构，降低博弈中的不确定性。对赌条款的设计也不必完全以财务业绩为唯一标准，还可以是非财务业绩，加入一些柔性条款，使协议更均衡。对赌条款也不宜过细，留有一些弹性空间。但投资方大多会坚持财务业绩等硬指标，才能更确保自身利益。双方对条款争执不下时，要看实质上谁更强势，更需要这种合作机会。

对赌是双向博弈，是一种动态调整机制，最终以机遇和实力获得成功。但对赌并非零和博弈，双方是合作关系而非对立关系。当融资方实现公司业绩指标，对赌成功时，双方按约履行，实是一种双赢，意味着双方的完善契合。当然，对赌失败时，可能意味着一方输，也可能双输，每方都没达到合作时期望获得的最佳结局。因此，对赌要秉承实事求是的原则，根据客观情况设定合理的业绩增长指标和其他对赌条款。

对赌终究不是赌，而是调，是一种相对的调整，使多占的利益返回，使应得的利益补足。时间是检验的标尺，以时间的长度来检验当初的协议，通过调整双方权益的方式，最终保证一份交易的实质公平。P2P公司亦不例外，是不是能获得对赌成功，不在于新，不在于任何标签，而在于是否真的有实力。

（作者单位：最高人民法院）

来源：微金融50人论坛