据华尔街日报28日的报道，至少有3家中国公司有意向收购美国喜达屋酒店及度假村集团（StarwoodHotels & Resorts Worldwide），借此消息，纽约股市开盘后，喜达屋股价大涨8.9%，随后回落6.9%。目前，喜达屋市值在120亿元左右。据知情人士透露，包括上海锦江国际酒店集团、海航集团以及中国投资有限责任公司均表现出了对喜达屋收购的意向，并在过去两个月间分别向中国政府提交了竞购意向报告书。但根据金融时报29日的报道，对喜达屋感兴趣的并显然并不只是三家中国企业。美国凯悦酒店集团（HyattHotel）也加入了这场并购抢滩战中，并希望乘中国企业申请政府批准的期间，抢先与喜达屋达成意向。

消息中所称的三家中国企业在此阶段等待的中国政府的审批文件，正是中国企业进行海外投资时特定情况下需要取得的发改委“小路条”。

一、什么是“小路条”

所谓“小路条”，最初规定在发改委于2009年依据《境外投资项目核准暂行管理办法》制定的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》中。根据《通知》的规定，国内企业的境外收购项目以及国内企业的境外竞标项目，在对外开展实质性工作之前，即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，境外竞标项目在对外正式投标之前，应当向国家发展改革委报送项目信息报告。发改委在收到信息报告后，进行审查，对于符合规定的项目在7个工作日内向报送单位出具确认函。此处发改委出具的确认函，就是国内企业在进行特定境外并购项目前需要取得的“小路条”。根据《通知》第9条，确认函是有关企业向国家发改委报送项目申请报告的必备附件。

二、中国企业海外并购时的“小路条”申请

就中国企业对外投资而言，最主要是受到来自发改委、商务部以及外汇管理部门的监管（具体监管制度见《企业境外投资法律规制之一般企业》文章）。但随着中国资本市场的不断开放，中国对于跨境投融资的法律管制也在不断放松。2014年，商务部对《境外投资管理办法》的修改以及发改委对《境外投资项目核准和备案管理办法》的修改都在一定程度上体现出了这种放宽态度。

例如，依据2009年商务部《境外投资管理办法》，中方投资额1亿美元及以上的境外投资，需要报商务部核准。但根据2014年《境外投资管理办法》，仅仅在投资项目涉及敏感国家和地区以及敏感行业时，需要实行核准制。对于其他类型的投资项目仅采用备案制管理。同样，2014年发改委修改的《境外投资项目核准和备案管理办法》也体现了这种宽松的态度。

事实上，2014年的《境外投资项目核准和备案管理办法》已经让前述“小路条”的法律依据即2009年的《通知》失效。但“小路条”制度确并没有因为《通知》的失效而消失。根据《境外投资项目核准和备案管理办法》第十条的规定，对于中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，仍旧需要取得“小路条”。

三、“小路条”体现中国政府监管态度及存在的合理性

从“小路条”的产生可以看出，随着中国企业不断扩大对外并购的规模，中国政府对海外投资项目的监管态度已经从最初的一味鼓励变成了现在理性的审批。

相较于商务部的审批及备案程序是针对商业行为特别是合同的审批及备案，发改委对海外投资项目的监管侧重于项目的可行性。就“小路条”而言，其存在的目的更多的是为了防止针对境外同一个收购或竞购项目，多个中国企业之间“自相残杀”抬高竞价而让目标方“渔翁得利”的情形出现。因此，如果有多家中国企业向发改委就同一境外投资项目申请“小路条”，最终也只有一家企业能够获得确认函。

当然，也存在观点认为所有市场主体拥有公平竞争投资机会，而“小路条”会阻断这种机会。但就中国的并购实践来看“小路条”在很长时间内还是由其存在的合理性。其原因在于鉴于现阶段特殊的经济体制背景，仍旧有部分中国企业的外海并购并不是在成熟市场环境下做出的理性决策。而这种非理性决策导致的“自行残杀”很可能最终会损害到并购企业的利益。事实上，在“小路条”出现前，中国企业竞相抬价的行为在海外并购中并不是没有发生。但是，随着中国经济制度改革的不断深化，随着中国企业海外并购决策的不断成熟与理性，也许“小路条”也有退出历史舞台的一天。

四、没有“小路条”径直开展投资的法律后果

正是由于前述“小路条”的监管目的与其他备案、审核程序的监管目的不同，没有取得“小路条”的法律后果也与没有履行其他监管程序的法律后果有着很大的不同。

首先，没有完成商务部或发改委对海外并购项目的审批及备案手续，将会导致海外投资项目无法进行或责令停止。

第一，根据我国对境外投资的法律监管制度，企业要将资金输出国外实施并购必须办理外汇登记手续。而办理外汇登记手续时的必备文件为商务部对境外投资项目进行核准或备案后颁发的《企业境外投资证书》。因此，从此层面来说，没有办理商务部的核准或备案手续，是无法继续交易的。

第二，根据发改委《境外投资项目核准和备案管理办法》第29条的规定，如果没有依法完成核准或备案程序就擅自实施项目，一旦被发现，发改委将会同有关部门责令其停止项目实施，并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律和行政责任。

然而，没有取得“小路条”则不一定导致交易无法进行。根据《境外投资项目核准和备案管理办法》第29条的规定，如果没有获取“小路条”即对外开展实质性工作，其后果首先是发改委予以通报批评，责令其纠正。对于性质严重、给国家利益造成严重损害的，发改委将会同有关部门依法进行处罚，并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律和行政责任。此外，虽然发改委规定国内金融机构“不得向违规项目发放贷款”，但如果收购方不需要此类融资，则显然不会受到实质影响。

从并购实践来看，“小路条”，也并不一定能保障交易的成功。近年来，海外并购中有名的“小路条”之争即2012年的三一重工收购普茨迈斯特与2013年的清华紫光收购锐迪科威电子（上海）有限公司。

2012年中国企业对德国混凝土设备商普茨迈斯特的并购案中，中联重科是最终获得发改委“小路条”的企业，但最终与普茨迈斯特牵手的却是三一重工，并获得了政府批准。在2013年上演的“小路条”之争中，先签约的清华紫光就没有这么幸运。在对锐迪科威电子的争夺战中，浦东科技虽然拿到了发改委的“小路条”，而与锐迪科威达成收购协议的却是清华紫光。但“先上船后补票”的好运并没有降临到紫光集团身上。并购协议公布后，国家发改委曾致函清华大学，认定清华紫光“违规”，并督促清华紫光、浦东科技与锐迪科威就交易进一步谈判。

五、海外并购审批风险的规避

再看回本次三家中企对喜达屋（Starwood）的争夺战，即便抱着被凯悦捷足先登的风险，三家企业也必须等待“小路条”实际上是体现了企业对于海外并购中政府审批风险规避的重视。

随着近年来中国企业不断扩大跨境并购的数量及规模，越来越多的目标公司也开始重视中国企业的并购要约。与此同时，中国企业境外并购面临的多种政府审批也是目标公司在考虑要约时不能忽视的因素。为了防止中国企业特别是中国国企利用中国政府审批达到左右并购结果而可能导致的损失，目标公司往往在并购协议中会明确即便因为中国企业没有取得中国政府审批而导致交易不能继续的，中国企业仍旧应当支付一笔数目不小的“分手费”。如在金川对Metorex收购的案例中，双方就在协议中约定，即便是因为没有取得中国政府的批准而导致交易失败，金川仍旧需要向Metorex1.81亿兰特的分手费。而在前述清华紫光与锐迪的案件中，清华紫光在协议中也承诺如果无法在45天之内拿到小路条，锐迪有权终止交易，清华紫光需要支付4.5亿人民币的分手费。

为了规避此类风险，首先企业应当抓住时机与需要在项目进行前以及项目进行中与主管行政机关进行及时充分的沟通。但是，为了履行审批程序，疏忽了与目标企业的沟通而让其他竞争对手捷足先登也是不划算的。所以，通过特定的交易设计来帮助收购者规避或者减少此类风险，给企业上双保险以推进并购的顺利进行也是必要的。此类交易结构设计包括协议收购与要约收购混合的模式，或者采用拆分收购模式等。所谓拆分收购模式即将收购交易拆分为首次收购及后续附条件收购。此类交易结构都能够达到降低因为未取得政府审批赔偿责任计算的基数，从而减少审批风险可能导致的损失的目的。当然，具体的交易结构还需要根据并购个案具体分析。

作者：秦雯莉，卓纬律师事务所；本文刊载于威科先行法律信息库。