中国法上国内见索即付银行保函的实务和法律(二)

作者：金赛波

来源：海商法资讯

日期：2015年3月16日

 

（续中国法上国内见索即付银行保函的实务和法律(一)）

3.1.6当事人对抗辩权放弃的有效性：江苏省高级人民法院“殷瑛与中国建设银行股份有限公司南京中央门支行，万基隆（南京）汽车部件有限公司、苏州沁宜精密金属有限公司张骏金融借款合同纠纷案”二审民事判决书（2011年9月9日）

由建设银行和当事人签订的《保证合同》中均约定：

第一条：本合同的保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向建行中央门支行支付的其他款项、建行中央门支行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。

第二条：保证方式为连带责任保证。

第三条：保证期间为本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。若建行中央门支行根据主合同约定，宣布债务提前到期的，保证期间至建行中央门支行宣布的债务提前到期日后两年止。

第六条：如果主合同项下债务到期或者建行中央门支行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担保证责任。无论建行中央门支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行中央门支行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行中央门支行均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。

 

一审判决认为：“沁宜公司及殷瑛关于主债务人自行提供的抵押担保足以清偿债权，要求在抵押担保之外承担补充责任的抗辩理由，由于保证合同中对此已有明确约定，无论建行中央门支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论其他担保是否由债务人自己提供，保证人的保证责任均不因此减免，建行中央门支行可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任，故该抗辩理由有违双方合同约定，于法无据，不予采信。”

败诉方不服一审判决，认为：根据物权法关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，由于万基隆公司物的抵押价值有4751万元，故殷瑛作为保证人依法无需承担保证责任。

二审法院判决认为：

本院认为，物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。根据物权法的上述规定，通常在当事人之间没有特别约定或约定不明确的，对同一债权，同时存在保证人的担保和债务人提供的物的担保的情形下，债权人应当先就物的担保实现债权，人的担保在物的担保不足清偿的时候才承担补充清偿责任，而如果当事人对物的担保和人的担保的关系作出明确约定，则应依照约定确定担保的顺位。本案中，《自然人保证合同》与《保证合同》均明确约定“如果主合同项下债务到期或者建行中央门支行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任。无论建行中央门支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行中央门支行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行中央门支行均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议”，即保证合同明确约定建行中央门支行可以直接要求保证人承担保证责任，故根据约定优先原则，殷瑛应当依照合同的约定承担其相应的保证责任，一审法院判决殷瑛承担保证责任和万基隆公司承担物的担保责任无先后顺序并无不当。

 

3.2国内备用信用证的独立性的承认和否认：最高法院的不确定立场

3.2.1国内备用信用证的独立性未必会被否定：取决于法院将国内备用信用证当作是信用证还是保证保函。

问题是直到目前为止并无国内备用信用证的案件被中国法院审理。因此关于国内备用信用证的独立性原则也一定会被中国法院否定的推测也为时尚早。因为国内备用信用证被中国法院当做是保函还是像类似国内信用证的结算工具并不确定。而且国内备用信用证是否适用信用证的司法解释也是一个不确定的事。如果国内备用信用证被当做是国内保函，则按照最高法院目前的立场，当然其独立性是很大可能被否决的。

3.2.2国内信用证的独立性被法院确认，从而国内备用信用证也有可能被国内法院接受。

令人意外的是国内信用证的独立性被中国法院的判例接受和确认。因为中国人民银行的国内信用证结算办法对国内信用证的独立性原则是确认的。那么和国内信用证相似的国内备用信用证似乎也应该有机会被中国接受。关键是中国人民银行和中国银监会对备用信用证无论是国际或是国内备用信用证都是不接区别地加以接受的。

3.2.3现在说国内备用信用证的独立性必然被法院否认为时尚早。

令人惊讶的是中国人民银行和中国银监会从未将备用信用证区分为国内和国际的。在中国人民银行的支付结算工具中也将国内信用证和票据等结算工具未加以区别。中国人民的大额结算工具中也包括了“其他创新性工具”，看样子至少中国人民银行是鼓励创新的，则国内备用信用证是否属于创新性工具呢？看样子还是中国人民银行和中国银监会对国内备用信用证还是所知甚少。

 

3.3小结：国内保函的独立性的不被承认和担保人放弃抗辩权的有效性

3.3.1国内经济活动交易中约定的保函独立性条款将不被中国法院所认可。

在基础合同有效的情形下，保函的担保人将承担连带责任保证，而不是独立的保证责任。

3.3.2保证人系列抗辩权的自愿放弃。

在国内保函交易中，在保函的格式文本中绝对不提保证人承担的是连带责任，而且也明确要求该保证人放弃系列抗辩权。该等放弃在个案的经验上对保证人是有约束力的。

3.3.3备用信用证至今仍是一个未确定的例外。

例如在国内备用信用证的条件和条款中加一个独立性条款，因此该条款是否就一定会被中国法院否决，这至今仍是一个未确定的问题。预言这个问题为时尚早。

3.3.4其实之前的分析已经回答了这个问题：国内备用信用证就是适用法律不确定。业务也很“生”很新。

这个就是要看客户和银行的谈判和偏好。有些客户就是对备用信用证有信心，而且制定要国内备用信用证，银行也认为风险可控制，实际备用信用证也是一个很不错的产品和选择。但是这个决定于中国国内银行和中国国内银行的客户的风险偏好和选择，本文作者对此商业选择风险和偏好无法发表意见。

3.3.5国内独立保函是一个“熟”业务，法律框架虽然有很多不完备的地方，但是毕竟银行已经做了很多年。

国内独立保函银行已经做了很多年，但是即使因为独立性被法院实务否决，但是只要法院还认可担保银行在国内见索即付保函条件和条款中作出的抗辩权放弃条款有约束力，则担保银行在承担连带担保责任时，作为受益人的中国国内银行实现债权也应该不存在实质性的法律障碍。这个也决定于中国国内银行和中国国内银行的客户的风险偏好和选择，本文作者对此商业选择风险和偏好无法发表意见。

 

4. 备用证开立的真实性验证和权利实现

4.1备用证开立的真实性验证

4.1.1SWIFT证实电文问题

国内保函或备用信用证的通知和开证行以及文本表面真实性问题倒是一个简单的问题。一个信开的保函或备用信用证开立之后，再追加一通SWIFT电文给通知行，通知行可以很容易对之前信开的保函或备用信用证的表面真实性加以证实。一个本身就是以SWIFT电文开立的保函或备用信用证的表面真实性本身就可以在通知行得到证实。

4.1.2中国人民银行的大额结算支付系统

另外一个办法是利用已经存在的中国人民银行的支付结算系统来对国内保函和国内备用信用证的表面真实性和报文内容加以证实，同时完成国内保函和国内备用信用证的支付和结算。

4.2交易的语文问题

问题可能在于语文的问题。首先SWIFT系统至今并未开发出一套中文的系统。因此问题就变成了在一个国内保函和国内备用信用证交易中能否使用外文例如英文的问题。根据本文作者所知在国内信用证交易中，银行之前使用SWIFT英文电文及电文密押系统来确认国内信用证的表面间真实性是很通常的作法。

4.3国内保函或备用信用证开立时的生效规则

问题在于在国内保函和国内备用信用证没有生效的规则。因此必须在国内保函和国内备用信用证交易中增加保函和备用信用证在何时或者以何种方式生效的条款。如果缺失这样的条款，将导致保函或备用信用证是否以及何时生效的不确定性。

4.4在国内执行备用证/保函的法律程序

4.4.1有无简单直接的法律程序实现保函和备用信用证的偿付

一般的诉讼或者仲裁以及之后的执行程序是没有什么好说的。本文作者关心的问题是能否有其他更简洁直接的程序来实现国内见索即付保函或者国内备用信用证项下索偿。

4.4.2申请民事诉讼法上的支付令程序实现国内保函和国内备用信用证债权的可能性

《民事诉讼法》第191条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：“（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。”

支付令程序是民事诉讼法上的一项督促程序，申请必须符合下列条件：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。但是，即使法院经审查认为债权债务关系明确、合法，并发出了要求债务人清偿债务的支付令，只要债务人在法定期限内提出书面异议，则支付令自行失效，该督促程序终结，而无论该等书面异议是否有事实与法律上的依据。通常而言，一项由银行出具的备用信用证/保函未能依约付款，银行必然掌握了某项不付款的抗辩，因此，即使一项支付令程序被提起，银行只需以一纸书面异议即可终结该等程序而无论该等抗辩是否成立。

支付令是一种高效、便捷、经济的债权实现的方式，但在审判实践中却很少有人申请支付令，江苏宿迁市一个基层法院法官写的一篇文章中调查，其所在的法院2005-2010年6年间，仅有一件申请支付令案件。

针对债权人的问卷调查的结果显示，债权人为什么不愿申请支付令原因主要包括：1）支付令因债务人提出异议，容易导致支付令的失效与执行程序终结。债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，依此规定，人民法院仅对债务人提出的异议进行形式审查，只要异议在形式上符合法律规定的要件，即可认定异议成立，支付令失效。2）债权债务双方争议较大，不宜申请止付令；3）法律宣传不到位，债权人不知道有支付令督促程序。

针对法官的问卷调查结果显示，法官不建议使用支付令的原因主要包括：1）支付令因债务人异议容易导致督促程序终结，支付令失效，前期所作的工作都将宣告作废，造成司法资源浪费；2）支付令案件多为债权类案件，案情简单，容易调解，适用支付令将影响调解率等考核指标；3）支付令具体操作程序规定过于简单，缺乏详细的操作规程，适用起来会面临很多新问题无法解决的。

可见，支付令程序由于其本身的制度设计问题，在审判实践中确实少用。较常见的是追讨欠薪的支付令。

4.4.3强制执行公证程序在国内保函和国内备用信用证交易中实现债权的可能性

应为国内备用信用证和国内见索即付保函是一项独立的向债权人作出的付款义务、承付义务或赔付义务，根据其独立性，实际具有向受益人即债权人承担独立的代替借款人还款的意思表示，是否可以作为“还款协议”来申请强制执行公证。这一点上因为并未见到实际的案例。无法确定本办法是否可行。这一点需要和一些权威的、专业的公证处或公证员来确认或进行探讨。

4.4.4适用仲裁中的简易程序实现国内保函和国内备用信用证债权的可能性

仲裁程序中的简易程序是受益人即中国国内银行可考虑选择实现国内保函和国内备用信用证项下权利的程序之一。因为根据中国国内银行的业务设计，加上担保人和开证行在国内保函和国内备用信用证条件和条款中放弃了一切抗辩权，一个简易程序中的仲裁员不大可能做出太节外生枝太令人惊讶的裁决，因此一个仲裁的简易程序可能是一个既能节省时间和节省成本、又能快捷实现中国国内银行国内保函和国内备用信用证权利的备选方式之一。

一般仲裁规则都有简易程序的规定，例如贸仲2012年5月适用的新规则规定：“第五十四条简易程序的适用：（一）除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币200万元，或争议金额超过人民币200万元，但经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。（二）没有争议金额或争议金额不明确的，由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用简易程序。”中国国内银行可以在国内保函和国内备用信用证条款中约定适用简易程序。

根据本文作者从过去到现在的经验和了解，银行业从过去到现在都不大喜欢使用仲裁来解决纠纷，这主要是因为一裁终局对银行来说风险太大，因为一旦仲裁员发生偏差或错误裁判，银行将面临不可挽救的损失。但是如果事先在国内保函和国内备用信用证条件和条款中约定适用仲裁的简易程序，也不失为一个迅捷解决纠纷的好办法。

4.4.5对银行的执行程序应该不成问题

无论如何，针对一家银行启动的仲裁或诉讼程序以及之后的执行程序应该都不存在很大的问题，尤其是在中国主要的大城市。对于一些小的城市商业银行和地方性的小的银行或金融机构就很难预测其法律确定性了。

 

4.5利用仲裁或诉讼解决备用证纠纷的比较

4.5.1国内备用信用证中选择仲裁和诉讼的纠纷解决条款对债权人或保函受益人实现权利的影响。

国内商业银行总是倾向于使用诉讼而不是仲裁来解决纠纷。但是对于独立性不确定的国内备用信用证，本文作者的意见可能还是仲裁较好，因为仲裁庭至少可以不受或少受前述最高法院不合理审判实务即对于国内独立保函的独立性所持的否定立场。即使国内见索即付保函约定适用中国法，但是仲裁庭的立场仍有可能不受最高法院诉讼实务的影响，从而尊重当事人在国内保函和国内备用信用证的条件和条款的明确约定，从而作出对债权人即国内保函和国内备用信用证的受益人有利的影响。

4.5.2个人的经验和意见

本文作者的意见还是选择仲裁较好。而且双方当事人均可以选择对备用信用证和国内保函较为熟悉的仲裁员，但是诉讼就无从选择，而且可以说中国法院里面，对备用信用证了解的人并不多。但是仲裁因为一裁终局性，而使很多金融机构退避三舍。这是通常金融机构不喜欢仲裁而喜欢诉讼的基本原因。

 

5.对备用证受益人权利的保障措施

5.1事先准备索赔函格式问题固定：减少担保银行和开证行以不符点拒付的可能性

在开立国内保函和国内备用信用证的时候就将有关索赔函的格式作为保函的附件之一是一个减少担保人和开证行以不符点为由拒付的方法之一。虽然根据本文作者收集的案例中，在中国境内并无这样的法院案例。但是根据银行的实务经验和大量的海外案例经验，事先准备简单明了、双方均接受的索赔函格式文本是一个十分有用的方法。一旦担保人和开证行不能以不符点做出拒付，则担保人或开证行申请法院止付令的难度将增加，从而中国国内银行作为受益人获得担保人或开证行付款的法律确定性将增大。

5.3担保人和开证行各种抗辩权放弃的事先声明

之前各节的分析已经明确分析了担保人和开证行对各种抗辩权的放弃。在此不再赘述。

5.4追索权的事先安排

和债务人约定追索权的安排是必须的。具体在于中国国内银行作为债权人和债务人之间详细约定和安排。在追索权安排中请特别注意的不要将中国国内银行安排为债务人的权利的受让渡人。因为在中国法上受让渡人的法律地位是不清晰的。

5.5基础交易真实性和单据真实性对国内保函和国内备用信用证交易的有效性的影响

常常令人担忧的是基础交易的真实性以及和基础交易相关联的单据的真实性。过去发生的大量法院案件和银行的损失都和这个问题有直接和间接的关系。

在中国国内银行的描述中似乎不存在基础交易真实性问题，因为在中国国内银行的交易中，中国国内银行不过是一个提供外币贷款的贷款人而已，而借款人不过是依赖他们自己的银行提供的保函或者备用信用证所覆盖的授信获得一笔外币贷款而已。

5.6单据不符点和索赔函的格式事先固定问题

一个法律关系和单据都很简单的贷款交易和担保交易可能不会产生复杂的不符点问题。当然这个国内保函和国内备用信用证的文本和索赔文件都应该保持简单明了。

5.7对国内保函和国内备用信用证交易的法院止付令问题

已经有中国法院发出针对国内银行保函的法院止付令的案件。虽然该案的结果是担保银行胜诉。作为从事国内保函的银行还是应该知道有发生这种严重法律事件的可能性。

5.8国内保函交易转变成了国际交易导致保函有效性出现问题的可能性

山东省高级人民法院的一个判决揭示了存在这样一种风险。该案件的见索即付保函本身是一个国内的保函交易，因此当然无需事先经过外管局的批准。但是该笔债权因为涉及债权转让，一个香港的受让人受让了该笔债权，因此该保函交易也相应地转变成了国际的保函交易，没想到法院最后认定，由于该笔涉外保函没有经过外管局的最后审批，因此法院二审判决该保函无效。

 

6.中国法院案例回顾

6.1未见国内备用信用证交易的法院案例

至今未见有关国内备用信用证的法院案例被有关当事人诉至中国法院。原因可能是由于中国国内基本没有或很少有国内备用信用证的交易，因此并未有或者极少有国内保函或备用信用证的案件被诉至中国法院。可能不是因为国内备用信用证比国内保函是一个更好的产品因而能有更少的纠纷和诉讼。

 

6.2已经有若干国内保函的案件被诉至中国法院诉讼

笔者已经收集到中国法院两宗重要的有关国内见索即付保函的诉讼案例。

6.2.1湖南省高级人民法院“上诉人中南市政建设集团股份有限公司诉被上诉人中国银行股份有限公司湖南省分行、原审第三人厦门百城建设投资有限公司保证合同纠纷案”二审民事判决书（2012年？月13日）

（1） 国内工程中标和工程承包合同的签约。2007年1月15日，厦门百城公司作为厦门市丙洲大桥工程的项目业主，向中南市政公司发出《中标通知书》，称：“根据评标委员会提出的书面报告和推荐的候选人及定标条件，确定中南市政公司为本项目的中标单位......请中标人收到中标通知后，于2007年1月25日前到厦门百城公司与招标人签订承包合同。”2007年1月18日，业主厦门百城公司与招标人中南市政公司在厦门市公路局五楼会议室就丙洲大桥(东段)工程的有关事宜进行澄清、洽谈。同日，厦门百城公司作为发包方正是与中南市政公司签订《建设工程施工合同》，决定由中南市政公司承建厦门市丙洲大桥(东段)工程，合同第8条约定：“本协议书在承包人提供履约担保及低价风险金后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。”

（2） 承包合同要求承包人依照格式提供履约保函。厦门百城公司在《丙洲大桥工程施工招标文件》投标人须知中规定：“中标人在收到中标通知后10天内，并在签订合同协议书之前，应按合同条款规定的形式和额度，向业主(招标人)提交一份履约担保”，并在该招标文件中附有履约银行保函格式。

（3） 承包人向中国银行申请开立保函。2007年1月19日，中南市政公司向中国银行股权有限公司衡阳分公司提交承诺函，称：“我公司在贵行开具的以厦门百城建设投资有限公司为受益人的履约保函，金额为人民币(大写)玖佰壹拾贰万元(￥9,120,00.00元)。我公司已知晓该保函是见索即付的效期敞口保函，特承诺在此保函正本未退回或未给贵行保函失效通知书之前，我公司承担该保函下的一切责任和费用。”2007年1月22日，中南市政公司向中国银行湖南分行提交《关于开具银行履约保函/备用信用证的申请书》，向其中请开具担保金额为912万元、受益人为厦门百城公司的履约保函，其中申请书中写明：“保函/备用信用证有效期：开证之日起到2008年1月30日(预计)”。同时，中南市政公司将招标文件中的履约保函格式样本盖上公章后提交给中国银行湖南分行，并在该样本中承诺：“请贵行严格按此格式开具履约保函，如由此引起的任何经济纠纷或损失概由我公司承担”。中南市政公司提交的履约保函样本中明确表示：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知付款凭证后的14天内，在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由”，该保函格式样本中没有关于保函有效期的约定。中南市政公司诉称其在《关于开具银行履约保函/备用信用证的申请书》请求中国银行湖南分行“按国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理”。（着重号为编者所加）

（4） 保函的开立。2007年1月25日，中国银行湖南分行严格按照中南市政公司提交的格式样本开具编号为LGC700700085、受益人为厦门百城公司的履约保函，担保金额为912万元。

（5） 受益人对保函的索赔。2009年6月19日，厦门百城公司向中国银行湖南分行发函称：“2009年春节前，因中南市政公司拖欠丙洲大桥的农民工工资，导致发生多起农民工群体上访事件，严重影响社会稳定......要求贵行在接到通知后的14天内向我司支付人民币玖佰壹拾贰万元整(￥9,120,000,.00元)的担保金额......。”

（6） 担保银行的拒付。2009年7月6日，中国银行湖南分行回复称：“......由于贵公司提交的书面通知中的相关内容不符合上述要求且未向我行递交付款凭证，因此贵公司的索赔不符合保函规定的付款条件，我行不能支付。”

（7） 保函的止付和诉讼。2009年7月17日，厦门百城公司严格按照履约的保函的要求再次向中国银行湖南分行发出复函，要求其支付保证金912万元，后因中南市政公司向原审法院提出财产保全，原审法院经审查做出(2009)长中民二初字第0296-1号裁定书，裁定中国银行湖南分行中止支付编号为LGC700700085履约保函项下的912万元。中南市政公司认为中国银行湖南分行开具的见索即付独立担保保函系无效保函，中国银行湖南分行一旦依据厦门百城公司的索赔请求而不顾客观事实直接向其支付保证金，势必损害中南市政公司的合法权益，2009年7月31日，中南市政公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、确认中国银行湖南分行于2007年1月25日开具的编号为LGC700700085、受益人为厦门百城公司的履约保函无效。2、判令中国银行湖南分行终止向厦门百城公司支付履约保函下912万元保证金。

（8） 一审长沙市中级人民法院(2009)长中民二初字第0296号民事判决：

（9） 本案争议的焦点有三：其一，中国银行湖南分行是否有权接受中南市政公司的申请开具本案诉争的履约保函？其二，中国银行湖南分行开具的履约保函是否超出了中南市政公司的授权范围？其三，中南市政公司是否有权主张本案诉争的履约保函无效？

（10）关于中国银行湖南分行是否有权接受中南市政公司的申请开具本案诉争的履约保函的问题。中国银行湖南分行接受中南市政公司的申请并为其开具本案诉争的履约保函的行为并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，根据《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条之规定，不应当据此认定中南市政公司与中国银行湖南分行之间的委托担保合同关系无效，其与中南市政公司之间的委托担保合同关系依法成立并生效。

（11）关于中国银行湖南分行开具的履约保函是否超出了中南市政公司授权范围的问题。中国银行湖南分行接受中南市政公司的申请，并为其开具本案诉争的履约保函，双方已形成事实上的委托担保合同关系。中南市政公司诉称其在《关于开具银行履约保函/备用信用证的申请书》请求中国银行湖南分行“按国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理”，但经查，在中南市政公司提交的履约保函格式样本中又称：“请贵行严格按此格式开具履约保函，如由此引起的任何经济纠纷或损失该由我公司承担。”中国银行湖南分行严格按照中南市政公司提供的格式样本开具本案诉争的履约保函，并未违反法律、法规的强制性规定，也未超出中南市政公司的授权范围。同时，中国银行湖南分行开具的履约保函虽未对有效期作出相关约定，但中南市政公司所提交的申请书中要求的并不是确定期限，其提供的格式样本也未对保函的有效期进行约定，且其亦在2007年1月19日提交的承诺函中称“我公司已经知晓该履约保函是见索即付的效期敞口保函......”。故此，中南市政公司诉称中国银行湖南分行在未与其协商的基础上，私自开具独立担保性质的履约保函超出了其授权范围，该诉讼主张不能成立，不予采信。

（12）关于中南市政公司是否有权主张本案诉争的履约保函无效的问题。本案中，中南市政公司与中国银行湖南分行之间系典型的委托担保合同关系，双方意思表示真实，未违反法律、法规的强制性规定，均应严格履行合同义务。中国银行湖南分行接受中南市政公司的申请后，依法按其要求开具了编号为LGC700700085、受益人为厦门百城公司履约保函，从而与厦门百城公司之间形成保证合同关系。虽然该履约保函约定：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履约合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知付款凭证后14天内，在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由，”但该约定系保证人中国银行湖南分行与被保证人厦门百城公司的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定。如前所述，中国银行湖南分行的行为未超出中南市政公司的授权范围，故中南市政公司无权基于其与中国银行湖南分行之间的委托担保合同关系主张履约保函无效。

（13）一审长沙市中级人民法院判决。驳回中南市政建设集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费131,240.00元，财产保全费5000元，由中南市政公司负担。

（14）湖南省高级人民法院二审判决：

（15）关于中国银行湖南分行开具的履约保函是否超出了中南市政公司授权范围的问题。中南市政公司于2007年1月22日，向中国银行湖南分行出具的《关于开具银行履约保函/备用信用证的申请诉》随记载保函有效期为开证之日起至2008年1月30日(预计)，但同时其向中国银行湖南分行提供的《履约银行保函》样本中，并没有明确的保函有效期，样本中记载，本保函在担保金额支付完毕，或业主向承包人办法交工证书之日起失效。中南市政公司在该样本上签署了“请贵行严格按此格式开具履约保函，如由此引起的任何经济纠纷或损失概由我公司承担”。可见中南市政公司在向中国银行湖南分行提供样本时，已明知样本中对保函有效期的规定与其申请书不一致，仍提供样本并签署上述意见的行为，应视为对样本规定的保函有效期的认可，中国银行湖南分行按照中南市政公司提供的样本及要求开具履约保函，没有超出中南市政公司的授权范围，且在履约保函开具后至诉讼之前的二年多时间内，中南市政公司亦未对此提出异议，中南市政公司称中国银行湖南分行开具的履约保函超出了其授权范围、理由不能成立，不予支持。

（16）关于中南市政公司是否有权主张本案诉争的履约保函无效的问题。本案所涉的履约保函，是中南市政公司为保证全面履行丙洲大桥施工建设招标书的义务，申请中国银行湖南分行为其向厦门百城公司出具的保证函。从形式上看，保证函系中国银行湖南分行与厦门百城公司之间的法律关系，但实际上，保证函中中国银行湖南分行保证义务的履行直接关系到中南市政公司应承担的责任，中南市政公司虽不是保证函中的直接义务人，却为实际责任最终承担着，履约保函是否有效，直接关系到中南市政公司是否要实际对保证是否承担责任，且该履约保函的出具是否符合相关法律规定和授权范围，均与中南市政公司存在直接的利害关系,因此，中南市政公司有权请求人民法院确认履约保函的效力及其相应的法律后果，其在本案诉讼中主体资格适格。

（17）中国银行湖南分行是否有权开具本案诉争的履约保函，该履约保函是否无效。从中国银行湖南分行的营业执照及中国银行下发的中银结(2005)39号文件看，中国银行湖南分行接受中南市政公司的申请并为其开具本案诉争的履约保函的行为并未超出其经营范围，亦没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，中国银行湖南分行有权根据中南市政公司的申请，开具本案诉争的履约保函。该履约保函系中国银行湖南分行与厦门百城公司真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有违背中南市政公司的真实意思表示和超出授权范围，合法有效。

（18）综上，原判认定事实清楚，虽然对中南市政公司是否具有对履约保函主张无效的主体资格认定错误，但处理结果并无不当，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

6.2.2湖南省高级人民法院“申请再审人湖南正大轻科机械有限公司诉被申请人美卓造纸机械技术与被申请人美卓造纸机械技术(上海)有限公司、中国建设银行股份有限公司长沙天心支行保证合同纠纷案”再审民事判决书（2011年8月15日）

（1） 买卖合同的签订。2005年6月，上海晨鸣造纸机械有限公司从正大公司购买了高强瓦楞原纸纸机通风系统所需设备，双方签订了《买卖合同》。合同签订后，上海晨鸣造纸机械有限公司于2006年8月11日更名为美卓公司。美卓公司和正大公司于2006年10月31日签订《补充协议》。协议约定由正大公司申请为该批机械器设备开具50万元的银行质量保函。

（2） 质量保证保函的开立。正大公司遂于2006年12月8日向天心支行提出申请，由天心支行向美卓公司开出《质量保函》，受益人为美卓公司。该保函内容为：天心支行愿意为正大公司和美卓公司签订的《买卖合同》项下货物质量向美卓公司提供如下保证：一、保函担保的金额最高不超过人民币500000元。二、保函为不可撤销、无条件的保函。担保方式为连带责任保证。三、保函的保证期间自2006年12月8日至2008年6月30日。四、在保函的有效期内，如保函申请人正大公司未履行合同规定的质量保证责任，天心支行将在收到美卓公司符合下列条件的索赔通知七个银行工作日内，凭本保函向美卓公司支付保函担保范围内美卓公司索赔的金额：(一)美卓公司的索赔通知必须以书面形式提出，索赔通知应由法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章；(二)美卓公司的索赔通知必须在本保函有效期内送达天心支行；(三)索赔通知必须同时附有：1、声明索赔的款额并未由保函申请人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给美卓公司；2、证明保函申请人有上述约定事实的书面说明材料。（着重号为编者所加）

（3） 设备的交付和运行及质量问题。美卓公司购买上述机器设备后，将该机器设备作为其产品高强瓦楞纸机的组成部分，销售给福建省青山纸业股份有限公司。2008年5月8日，福建省青山纸业股份有限公司向美卓公司发函称：从美卓公司订购的5500mm高强瓦楞纸机于2007年投入试生产，不久后发现与纸机配套由正大公司提供的密闭气罩及通风系统存在严重质量问题，虽经正大公司进行了一些小的改进，但仍不能达到质量要求，直接影响生产及安全，故强烈要求扣留正大公司质保金，并解决质量问题。

（4） 保函的索赔。美卓公司据此于2008年5月20日日向天心支行提出索赔申请，并提交了《索赔通知》、《索赔声明》、《福建省青山纸业股份有限公司关于密闭气罩及通风系统存在质量问题的函》。美卓公司因丢失质量保函原件，仅向天心支行提供复印件。天心支行拒绝支付索赔款。美卓公司遂以天心支行、正大公司为被告诉至本法院，要求天心支行支付保函担保范围内的索赔金额50万元。

（5） 双方当事人在本次再审庭审中均认为本案《质量保函》系担保性质，适用《中华人民共和国担保法》。

（6） 一审长沙市天心区人民法院于2009年9月23日作出(2008)天民初字第1127号民事判决：

（7） 国际商会《见索即付保函统一规则》第二条规定：“见索即付保函，是指由银行、保险公司或其他组织以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合保证文件规定就可以从他那里获得付款的保证或承诺。”

（8） 而本案《质量保函》规定：“受益人在保函有效期内凭索赔通知、索赔款未获支付的声明、申请人未履行质量保证责任的书面说明可向天心支行请求支付索赔款。”《质量保函》的规定说明，受益人的索赔只要符合索赔条件，就可以向天心支行请求支付索赔款。因此该质量保函是一种见索即付保函。对见索即付保函的赔付，银行履行的是一种形式审查义务，即索赔申请人提供了在形式上符合规定的单据，银行就应当支付索赔款，而如果索赔申请人未能提交在形式上符合规定的单据，银行可以拒绝支付索赔款。根据《质量保函》第四条规定：天心支行将在收到保函受益人……索赔通知后……凭本保函……支付本保函担保范围内索赔的金额。可知，凭本保函是索赔的条件，而本保函是指经正大公司申请，天心支行出具并加盖公章的原保函，就是指保函的原件。《中华人民共和国合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

（9） 美卓公司应当按照约定提供原保函进行索赔，原保函美卓公司已经丢失，仅提供保函复印件，故美卓公司提交的索赔单据没有在形式上符合索赔条件，天心支行可以拒绝向美卓公司支付索赔款。天心支行拒绝支付索赔款并无不当。在天心支行拒绝支付索赔款后，美卓公司并未因此丧失机器质量问题的救济权利，美卓公司仍保留了向正大公司主张机器存在质量问题的权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条相关法律规定，判决：驳回美卓公司诉讼请求。本案一审案件受理8800元，保全费3020元，合计诉讼费11820元，由美卓公司承担。

（10）二审长沙市中级人民法院于2010年6月9日作出(2010)长中民三终字第0210号民事判决认为：

（11）根据担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案中，美卓公司与正大公司签订了补充协议，约定正大公司向银行申请开具50万元的银行质量保函。正大公司向天心支行提出申请后，天心支行向美卓公司开出了质量保函，该保函特别约定，本保函适用中华人民共和国法律，终止或失效后受益人应将本保函返还我行。从保函条款约定的内容分析，保函是美卓公司要求天心支行承担保证责任时必需出具的资料。该保函原件虽具有唯一性和不可替代性，但该保函能够证明美卓公司享有某种民事权利和天心支行应承担质量担保义务，不属于物权凭证，且天心支行亦认可为正大公司提供质量担保的事实，故上诉提出的涉案质量保函不是见索即付保函，本案应依据担保法处理的上诉理由成立，予以支持。

（12）美卓公司购买正大公司的机器设备出现了质量问题，美卓公司向天心支行索赔后，天心支行应当在保函担保范围内支付索赔金额50万元。保函约定了担保的方式为连带责任保证，正大公司作为保函债务人应当对天心支行的担保义务承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2008)天民初字第1127号民事判决；二、天心支行在判决生效后三十日内向美卓公司支付质量保函索赔金额人民币50万元；三、正大公司对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任。如果天心支行、正大公司未按本判决指定的期限履行上述给付义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（13）申诉。判决生效后，正大公司不服，申请再审称：原一审判决认定正大公司不履行合同规定的质量责任的事实缺乏证据说明。请求撤销二审判决、维持一审判决，驳回美卓公司的诉讼请求。

（14）湖南省高级人民法院再审判决：

（15）见索即付保函是根据国际商会《见索即付保函统一规则》签署的保函。而该国际商会《见索即付保函统一规则》必须有合同当事人选择才适用（该《见索即付保函统一规则》第一条规定“保函注明适用本规则时。本规则即对保函所有当事人均有约束力”）。本案双方当事人在《质量保函》中均未选择国际商会《见索即付保函统一规则》，并在《质量保函》保证人声明条款第六条声明“本保函适用的法律中华人民共和国”。因此，本案《质量保函》不属于国际商会《见索即付保函统一规则》规定中的见索即付保函，天心支行在《质量保函》中承诺“如保函申请人正大公司未履行合同规定的质量保证责任，我行将凭美卓公司的索赔材料承担最高不超过50万元人民币”赔偿金额的“连带责任保证” 该内容符合《中华人民共和国担保法》关于连带责任保证的担保形式，可依法认定本案《质量保函》为有50万元最高限额的连带责任保证。本案原一审判决适用国际商会《见索即付保函统一规则》认定本案《质量保函》为见索即付保函，以美卓公司没有出具《质量保函》原件即丧失索赔权，从而判决驳回美卓公司的诉讼请求，属于适用法律不当。

（16）根据担保法规定，保证是保证人向债权人承诺，债务人不履行债务时，保证人按照承诺向债权人承担责任。可见，债务人不履行债务时承担保证责任的前提。本案中，保证人天心支行在《质量保函》中承诺正大公司未履行合同规定的质量保证责任，由天心支行承担“最高不超过50万元人民币”赔偿金额的责任。美卓公司在未取得足以证明正大公司未履行合同规定的质量保证责任的事实证据，即请求天心支行支付50万元担保赔偿金，显然与《质量保函》的索赔要求不符。美卓公司认为无论质量责任所涉金额是否小于50万元担保赔偿金，美卓公司都有权要求天心支行支付50万元担保赔偿金，美卓公司都有权要求天心支行支付50万元担保赔偿金的理由，与《质量保函》内容不符，亦无法律依据。本院依法均不予支持。原二审判决支持美卓公司的诉讼请求不当，衣服应予纠正。

（17）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项和《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决如下：撤销湖南省长沙市中级人民法院(2010)长中民三终字第0210号民事判决和湖南省长沙市天心区人民法院(2008)天民初字第1127号民事判决；驳回美卓造纸机械技术(上海)有限公司的诉讼请求。

 

6.3对两宗法院案例的分析和评价

6.3.1国内和国际交易见索即付独立保函的区分。

这两个案例显然毫无疑问都是国内见索即付银行保函交易，不但因为基础合同完全是一个不存在国际因素的交易，担保交易本身也完全是国内交易，交易的当事人都是国内法人，而且交易的标的也都是在中国国内。将这两个保函交易界定成国内经济交易或国内商事交易是没有问题的。

令人惊讶的是两个案件中各级法院无论是一审法院还是二审法院还是负责再审的湖南省高级人民法院都没有国内见索即付保函这个关键的性质作出界定。因为依照最高法院在国内经济交易中不承认见索即付独立保函的独立性，而且进一步在主合同有效的情形下将独立担保责任改为连带责任担保的“审判实务”，这个问题应该是首先予以界定的法律问题。只要这个问题一界定，就可以知道这两个案件的保函项下担保银行承担就是确定的连带责任保证，而不是其他。看来湖南省高级法院和长沙市中院对最高法院的这个清晰的立场都是不清楚的。

6.3.2保函的定性：独立保函和从属性保函的界定。

随之而来的问题是这两个保函在独立性和附属性问题上应该如何界定。后一个案件所涉及的保函条款中已经明显说明担保银行尽管开立的是无条件和不可撤销的保函，但是该保函的条款中也明确说明担保银行承担的是连带责任保证。因此后一个再审案件中湖南省高院直接将该保函认定成连带责任保证是没有问题的，因为这个认定的确符合当事人的本意，也符合最高法院的“审判实务”。

但是前一个案件中的保函条款中明确约定这是一个见索即付的保函，只要受益人提交保函规定的单据和文件符合保函的条件和条款，担保银行必须付款，但是该保函并未说明担保银行所承担的是连带责任保证还是独立保证责任。根据前述最高法院的审判实务，本案保函仍应该认定该保函项下担保银行承担的是连带责任保证。即使该保函中约定该保函是见索即付的，而且是单据性的交易。即使不按照前述最高法院的审判实务，各级法院也没有按照“探寻当事人的本意”的方法来确定本案保函项下担保银行到底应该承担的是什么责任。

6.3.3法律适用和国际惯例的参照。

两个保函的二审终审和再审终审判决均没有直接针对无条件的、不可撤销的、见索即付保函展开讨论和分析。后一个案件更是直接认定保函是连带责任保证。前一个保函的法院分析从未针对该保函是否为独立保函进行分析，因此前一个保函直接适用了中国的《担保法》。另外该案的开立保函申请文件中，中国银行的标准格式中居然有中国银行将“按国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理”的说法。但是一审和二审法院对此根本未予注意。

有意思的是后一个保函案件，一审法院直接适用国际商会的《见索即付保函统一惯例》对有关见索即付独立保函的定义来对该保函进行界定和分析，但是该一审判决被二审判决和再审的意见否决了。再审判决更是认为这是法律适用的错误。

6.3.4国内见索即付保函单据交易性质的确认。

这两个保函条款都有只要受益人提交和保函条件和条款相符的单据即在一定时间内付款，而不要求提交其他文件和证明违约事实存在的规定。前述第二个案件中，法院发现受益人的索赔和保函单据要求的条件和条款不符，因此担保银行有权据此拒付。第一个案件中并未涉及这一单据相符的问题。一个国内的见索即付保函的单据交易性质对于其法律性质的认定至关重要。这个特点如果不予认定，则国内见索即付保函交易就没有意义。

6.3.5基础合同抗辩的援引和抗辩权的切断问题

第二个案件中，既然再审法院直接认定本案的保函项下担保银行承担的是连带责任保证，则担保银行自然有权援引基础合同项下的抗辩而予以拒付，因为连带担保保函协议项下条件和条款设定了严格的要求。但是十分注意值得注意的是，在第二个案件，即使保函规定是无条件和见索即付的，但是一旦保函最终被法院认定是连带担保责任，则担保人仍可援引基础合同项下的抗辩尤其是基础合同项下的违约事件和所谓的先诉抗辩权。这个显示独立保函项下基本原则之一的抗辩权的切断在连带责任保证的实际法院案例中，无论如何是无法切断的。

 

7.结论

根据上述分析，得出如下若干点结论。

7.1国内见索即付独立保函交易是可以叙做的。

正如本文最后引用的若干案例所显示，国内银行实际一直在从事国内见索即付保函业务。在本文的最后一节引用的中国银行保函案例中，法院走访了当地的银监局，被告知中国银行叙做独立保函的业务是无需要事先批准的，因为已经经过批准了。不过最后能否被中国法院认定为独立的见索即付银行保函交易，根据最高法院的案例和审判实务，是不太可能的，当然只有极少的例外案例。

7.2国内备用信用证交易是可以叙做的。

不知道已经有多少境内银行叙做国内备用信用证。但是法律上应该不存在障碍，似乎也无需要经过金融机构管理部门的事先批准。因为中国人民银行和银监会历来都将备用信用证和见索即付保函当做是一回事。但是尽管如此，为谨慎起见，国内备用信用证业务的叙做还是事先和银监会沟通请示较为妥当。

7.3国内见索即付保函的独立性原则将不被中国法院接受，转而转换成从属性的连带担保责任。

所有的见索即付保函交易中约定的独立性的预定，在中国法院中都将被最终转换成从属性的典型性担保，即连带责任保证。尽管这一立场存在诸多问题，但是最高法院的这一立场至今未变。

7.4国内备用信用证的将面临法律定性的不确定性。

目前为止，唯一不确定的地方就是一旦将来有一宗国内被备用信用证案件被诉至中国法院，有可能中国法院将把备用信用证当做是保函对待。但是如果将备用信用证当做信用证例如国内信用证相似的银行产品，则对于受益人来说这将是一个比保函更具保障性的银行产品，收回款项具有更高的法律确定性。

7.5国内备用信用证和国内见索即付保函的单据交易性质将可能不被法院接受。

虽然独立性原则和单据性原则是保持国内备用信用证和国内见索即付保函活力的核心，但是如果国内见索即付保函和备用信用证不被中国法院承认是独立性的交易，则与独立性原则密切关联的单据交易原则也将很有可能被中国法院否定。

7.6国内备用信用证和国内见索即付保函的抗辩权切断原则将可能被法院否认，但是可能接受抗辩的放弃。

作为信用证、备用信用证和见索即付独立保函法律制度活力源泉的抗辩权的切断原则很可能始终会受到威胁，尽管有相互冲突的法院案例。这一点不解决的话，无法真正建立独立的国内备用信用证交易以及国内见索即付保函制度。

7.7监管机构包括中国人民银行和银监会将备用信用证和见索即付保函不加区分混为一谈。

中国人民银行和银监会过去到现在估计都没有明白备用信用证和见索即付保函之间的法律上的区别，更不明白国内保函或国内备用信用证之间的法律的区别，而且这个法律上的区别是由最高法院强有力的、有约束力的“审判实务”，中国人民银行和中国银监会特别是中国国内的中资或外资的商业银行除了遵守没有别的选择。中国人民银行和中国银监会在这一法律点上的知识更新如此之慢显得十分可笑。

7.8备用信用证交易最好按照典型性担保即连带责任担保来安排交易，但是一旦有纠纷案件并诉至中国法院，并定性为信用证或者其他独立性的付款义务，则中国国内银行的地位会更好。

强有力的建议就是在叙做国内备用信用证和国内见索即付保函业务时，应该始终立足在将他们当做连带责任保证，一旦法院碰巧将他们当做独立性的、单据交易性的、抗辩权切断的义务时，只会加强受益人的地位和收款的法律确定性。

7.9最后的解决方案将是最高法院出台有关见索即付保函的司法解释才能定局。

最后的解决方案当然是等待最高法院出台的有关备用信用证或者见索即付保函的司法解释。尽管最高法院希望在今年就出台该司法解释，但是本文作者严重表示怀疑。