文/卜祥瑞 中国银行业协会首席法律顾问

　　目前银行业金融机构最大的困惑在于谁是监管银行业格式合同条款的主体？厘清部分行政管理部门与银行业监管机构之间界限显得十分必要。

　　为了提高银行业服务质量与效率，公平保护银行业与消费者合法权益，明确银行与客户双方权利义务关系，格式合同在银行业广泛存在并使用。随着《消费者权益保护法》修改与实施，银行业格式合同管理问题被提到了议事日程，尤其是国家工商总局办公厅下发《关于加强对银行业、电信业合同格式条款规范监管工作的通知》（办字【2013】111号）以来，引发广大银行业金融机构强烈反应。谁来监管银行业合同格式条款、银行业合同格式条款是否损害国家利益、社会利益以及消费者合法权益等一系列问题产生诸多争议，明晰这些争议不仅有利于规范银行业合同格式条款管理，也有利于公平保护广大银行业消费者等的合法权益。

　　银行业合同格式条款监管四问题待理清

　　格式合同与契约自由、正义、公平具有极其特殊的关系。格式合同条款价值在于对银行业金融机构和消费者而言，能够有效促进缔约效率，加速金融商品和服务的流转速度；在于增强合同安全，避免银行业金融机构或者消费者任意毁约，充分体现银行业专业性和职业性；在于为银行业金融机构和消费者提供相对稳定的合同条款，便于平衡银行业金融机构与消费者之间的利益关系，维护合同的公平性。若银行业格式合同制定或使用过程不当，极有可能损害银行业消费者的权利。但绝不能将银行业格式合同中涉及消费者权益的条款一律解读成损害消费者。

　　银行业消费者与非消费者的界定。一般来说，消费者是使用产品、消耗产品的自然人。从法律意义上讲，消费者应是为个人目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。第三条明确规定：经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律法规。从《消费者权益保护法》基本规定可以看出，银行业消费者权益保护适用《消费者权益保护法》，但其明确规定，本法未做出规定的，应当遵守其他法律法规。如银行业金融机构与私人银行客户签订资产管理协议，其资产管理行为已不是《消费者权益保护法》上所说的生活消费，若双方发生纠纷，不能简单适用《消费者权益保护法》，而适用《合同法》、《侵权责任法》等规定更有利于保护消费者合法权益。

　　在银行业合同格式条款监管活动中，个别工商行政管理部门派出机构要求银行业金融机构向其提供私人银行客户资产管理等相关合同，不仅扩大了消费者的解释，也侵害了私人银行客户隐私权。另外，个别工商行政管理部门分支机构，以保护消费者权益为名，强行要求进出口银行、农业发展银行等银行业金融机构提供对公业务合同，属于执法“错位”行为。银行业金融机构的法人或其他组织客户并不在《消费者权益保护法》界定的消费者范围之内。

　　行政公权与契约私权的界限。公权力是国家机构依法对社会事务进行组织、指挥、管理等权力。公权力是为维护和增进公益而设的权力。公权力来源于私权利的让渡，也是私权利实现的手段与保障。公权力与私权利界限在一切国家中都是宪法等法律难以厘清的问题，因为在行政法律关系中，国家机关与被管理方地位存在明显的不平等。“作为国家权力之一的行政权力，是一种强大的支配力量和调控力量，它在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须纳入法律制度框架中，加以明确有效定位、监督和制约，也即实现行政权力的法定化”，也就是说公权力的设定需合法并符合保护法定的公共目的和范围。

　　公权力能否得到有效的法律限制，是衡量一个国家是否为法治社会的重要标准。行政管理部门履行其法定职责是典型的行使公权力。对行政管理部门而言“法无授权不可为”，对于银行业金融机构而言“法无禁止即可为”。公权力介入私权领域越多，私权受到保护的范围就越少。公权力监管更多应该介入那些具有垄断色彩的行业，而非已经充分竞争的银行业。无论是银行业金融机构还是消费者，其行为是市场主体契约自由表现，不损害国家、社会公共利益或者其他主体利益即应受到法律保护。依据《消费者权益保护法》规定，消费者依法享有安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、人格尊严受尊重权以及监督权等，当银行业金融机构损害其合法权益时，消费者可以依据消费者权益保护法等法律规定寻求法律救济，而无需公权力自作主张的介入，除非法律有明确授权。

　　格式合同条款与规制效力。《合同法》规定了格式合同条款与非格式合同条款效力。第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。这是我国在立法上明确合同格式条款的规制，尽管这些规定尚不完备，但基本上从法律上确定了合同格式条款的基本规则，例如最高人民法院《合同法》相关司法解释、《银行业监督管理法》、《银行业消费者权益保护工作指引》等，对于合同格式条款法律规制已经明晰。而工商部门《合同违法行为监督处理办法》虽在第九条、第十条、第十一条以分别列举方式明确了经营者不得在格式条款中免除自己的责任、不得在格式条款中加重消费者责任、不得利用格式合同条款排除消费者权利等规定。但从具体规定而言，对于规范银行业格式合同管理，并无实质性意义，如第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：造成消费者人身伤害的责任、因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任、对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任、因违约依法应当承担的违约责任、依法应当承担的其他责任。可以看出，上述五项“不得”型管理性规定所规定内容对于解决消费者与经营者法律责任并无法律意义。第十条、第十一条亦然，“不得”法律效力的认定，并非依据工商行政管理部门，而是人民法院的司法裁判。“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”，把法律问题交给司法机构解决是法治社会的最基本要求。行政管理部门须摒弃无所不管思维，简政放权并建立服务型政府是大势所趋。

　　涉嫌违法与执法的依据。此前下发的《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》，在评审过程中并没有任何一位熟悉银行业经营管理现状的专家参与，且该意见并没有征求过银行业监管机构、银行业协会、银行业金融机构等部门和机构的任何意见，其意见有失公允。如对银行业金融机构在合同中详实约定利率变化告知内容，专家评审意见认为：该条款贷款人只是对不同的利率执行方式作了说明，并未对执行不同利率所产生的风险作具体的说明，借款人并不一定全面了解不利的风险所在，贷款人的格式条款涉嫌免除其责任。实际上，银行业金融机构的相关合同中并没有排除借款人权利，亦未加重借款人责任，更不涉及免除贷款人的责任，用“不一定全面了解”、“涉嫌免除”字样评审银行业金融机构合同格式条款显得非常不专业。再如，关于银行业金融机构在合同中约定借款人预期违约情形，银行有权依法行使不安抗辩权条款，而目前的评审意见认为：构成违约的事项存在与合同履行无关的情形，涉嫌加重借款人责任；对违约事件的处理措施涉嫌排除借款人权利，其评审意见反而剥夺《合同法》赋予当事人的不安抗辩权等基本权利。同时，对于银行业金融机构公开借款人违约信息，上述评审意见错误认为：该类条款的规定涉嫌侵犯借款人隐私权，加重借款人的违约责任。契约自由是社会文明的标志，契约精神应该得到恪守，借款人违约不仅应承担违约责任，亦应承担违约带来的失信法律后果。最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释【2013】17号）早已施行，银行业金融机构依法公布失信人信息不仅是合同约定的权利，也是法律赋予银行业金融机构的权利。依法惩戒失信人更是建设诚信社会的最基本要求，何来加重借款人违约责任。评审意见中有的明显违背了“三法一指引”尽职调查的要求，有的意见明显违反法律基本规定。更为严重的是，该意见多以“涉嫌违法”作为评审结论，无论如何都不能成为执法的依据，依据行政法基本原则规定，《行政处罚法》第三条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。同时，该法第十五条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。换言之，某行政管理部门在法定职权中无明确授权的不应对银行业金融机构合同格式条款实施处罚行为。

　　加强银行业合同格式条款监管的建议

　　格式合同条款有利于银行业提高交易效率，有利于银行业与消费者事先分配风险，有利于银行业降低经营成本，但若格式合同条款制定不当，可能会影响消费者契约自由原则，可能会存在损害消费权益的情形，完善银行业格式合同管理，公平保护银行业与消费者合法权益，避免“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成交易”成为银行业监管机构、银行业金融机构与消费者共同努力的方向。

　　第一，统一银行业格式合同监管主体。目前银行业金融机构最大的困惑在于谁是监管银行业格式合同条款的主体？厘清行政管理部门与银行业监管机构之间界限显得十分必要。一方面，银行业监管机构应依法作为，担负起银行业合同格式条款等依法监管职责，另一方面，应尽快向国务院法制办乃至全国人大等行政机关反映，统一银行业格式合同规制的主体。必要时，中国银监会可对银行业金融机构请示批复方式，明晰其对银行业格式合同的监管职能，为银行业金融机构依法维权提供基本依据。在无法厘清行政权力界限的情形下，联合执法或许成为一种无奈的选择。

　　第二，完善银行业格式合同监管手段。银行业监管机构、消费者保护等部门应当研究并制定对银行业格式合同监管的基本规范，大力提倡银行业金融机构合法、合规、合理开展解释合同条款工作，而非任由个别行政管理部门处罚解决银行业金融机构的一些合同管理问题。银行业监管机构应确立对银行业金融机构格式合同“事先审核、事先协商、事后监督”监管程序，经常对开展银行业金融机构合同管理状况监督、检查、指导，推动银行业合同管理工作规范化，依法保护消费者与银行业金融机构的合法权益。

　　第三，充分发挥自律组织特殊作用。依据《消费者权益保护法》规定：消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。消费者协会不仅可以向消费者提供消费信息和咨询服务，还可以参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查，并就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议，同时可以依法受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解，对损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼，对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。银行业消费者保护委员会等机构也可按照上述规定针对合同格式条款涉及消费者权益行为做一系列具体工作。对于银行业金融机构有关格式合同确实存在违法情形，银行业金融机构应该积极进行自查、自纠、自律，着力解决人民法院已经认定不公平的格式条款问题。当然，在消费者没有投诉或反映的情形下，个别行政管理部门没有必要越俎代苞强行介入银行业合同格式条款监督检查管理工作。

　　第四，保障消费者法律救济渠道畅通。银行业格式合同监管权力之争，其目的在于保护消费者的合法权益。保障消费者法律救济渠道的畅通，远胜于行政权力的过度干预。消费者对于因银行业格式合同条款产生损害其权益的行为，可以通过向银行业监管机构消费者权益保护部门、消费者协会以及银行业协会进行投诉和反映。银行业监管机构或者行业协会应尝试建立金融纠纷调解机制，低成本、高效率解决与消费者利益相关的纠纷。银行业金融机构也可以与消费者通过合同约定，以仲裁方式解决双方可能产生的民事纠纷。新修订的《民事诉讼法》已经增设了具有覆盖面广、简易审理、一审终审等特点小额诉讼程序，这一程序性更有利于银行业消费者以诉讼方式解决格式合同条款所带来一般性经济纠纷。银行业监管机构、行业协会、银行业金融机构应通过多元化机制安排，为消费者维护金融消费权利提供有效的维权路径。

　　第五，支持银行业金融机构依法维权。近年来，银行业金融机构被行政机关处罚的现象时常发生，一方面，是银行业金融机构在经营管理上存在违法违规行为；另一方面，某些行政机构越位、错位执法问题没有得到有效解决。《行政诉讼法》第二条明确规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。银行业金融机构对行政管理等部门违反法律规定程序、超越法律授权的不当处罚行为应敢于提起行政诉讼、依法维权，银行业监督管理机构、银行业协会也应依法支持银行业金融机构运用法律手段维权。从公平保护消费者合法权益角度讲，损害了银行业的合法权益最终将从根本上损害消费者合法权益，从这个意义上说，运用法律手段保护银行业金融机构的合法权益，也是保护银行业消费者的合法权益。

　　本文原载于《中国银行业》杂志