作者：澳新银行 仲昕

　　只要认真探究信用证保兑与沉默保兑的流程、性质，并逐渐地实践，就一定能够给交易的各个当事方带来好处与利益。

　　信用证的保兑与沉默保兑是大部分外资银行的传统贸易融资业务，是银行中间业务收益的主要来源之一。但国内的中资银行却很少开展此类业务。本文所讨论的信用证，特指商业信用证。

　　做与不做？

　　在进口贸易中，大部分的国内银行在开立信用证的时候不愿意自己的信用证被加保。这主要是考虑面子问题，因为保兑（confirmation）有信用增级（credit enhancement）之义。

　　就出口贸易而言，一是多数的国内银行没有正确认识和把握信用证保兑的风险识别与风险管理技术，导致无能力或无意愿开展信用证的保兑与沉默保兑；二是纵然有银行愿意做保兑业务，这家银行能否按照UCP或双方的约定承担保兑行的义务还存在疑问；三是国内出口商出口商品不太容易，有时为了获得出口订单，采取低价方式签订合同，导致利润空间薄，就连出口审单的费用都纠结半天，跟银行讨价还价，还会愿意付保兑费？

　　但信用证的保兑与沉默保兑，对于出口商银行来说，不仅可以丰富银行产品系列以及业务实践，还可以带来不菲的手续费收益；对于出口商来说，如果是一家大的公司，它会对自己的出口市场进行风险评估，不仅要考察进口商的信用风险，也要考虑开证行的信用风险，同时还要考虑进口商所在国的国家风险。一家谨慎的出口商不可以无限制地向同一个国家出口商品，它要对出口国的银行及国家设定信用额度和国家额度。如果出口超过这个额度怎么办？那就要把国家风险和银行风险转移出去。信用证保兑就是一个不错的选择。不仅如此，信用证被保兑了，在出口单据相符的情况下，如果保兑银行无追索权地议付，出口商可以立即收到现金，资产负债表上就可以减少应收账款，增加现金，对于改善报表就有很大作用。这也是国外大的出口商愿意做信用证保兑的原因之一。

　　对信用证保兑的认识

　　根据UCP600 Article 2 定义: Confirmation means a definite undertaking of the confirming bank， in additional to that of the issuing bank， to honour or negotiate a complying presentation.（保兑是保兑行在开证行的确定承诺之外的一种确定承诺，承诺对于相符的提示予以承付或议付）。

　　在UCP600下保兑行的保兑义务体现在保兑书与UCP600 第八条中。保兑行在UCP600中的义务主要是承付与议付，但根据UCP600第一条，保兑行可以在保兑书中排除第八条相关条款的应用。UCP600 article 1 application of UCP: ...They are binding on all parties thereto unless expressly modified or excluded by the credit UCP600.（第一条：...除非信用证明确修改或排除，本惯例各条文对信用证所有当事人均具有约束力)。

　　在当事方关系上，一是保兑行与受益人的关系。这种关系一般认为是一种作为本人对受益人的独立的承诺关系。二是与其他被指定的银行的关系。这种关系类似于开证行与被指定银行的关系，即是偿付关系。三是与开证行的关系。在保兑行承付或议付后，它所关心的是是否能得到开证行的偿付。

　　保兑行承付或议付后，它对开证行的索偿权来自哪里？UCP600没有给出明确的答案。在UCP600中，开证行只对受益人及被指定银行承担义务（对于对相符提示予以承付或议付，并且把单据寄送开证行的被指定银行，开证行承担偿付义务）。问题是，保兑行是被指定银行吗？根据UCP600 第2条定义：被指定银行是指信用证可在其处兑用的银行，如信用证可在任一银行兑用，则任何银行均为被指定银行；根据UCP600第6条：信用证必须规定可在其处兑用的银行，或是否可在任何银行兑用。规定在被指定银行兑用的信用证同时也可以在开证行兑用。似乎看来，保兑行并不属于UCP600所说的保兑行。但UCP600 第8条中又有含糊之词：承付，如果信用证为以下情形之一（b）信用证规定由另一被指定银行即期付款…（c）信用证规定由另一被指定银行延期付款…(d) 信用证规定由另一指定银行承兑…另一个被指定银行（another nominated bank）的措辞似乎意味保兑行是被指定银行。用一个措辞模糊的用词，来说明保兑行是一个被指定银行比较勉强。那么讲到保兑行对开证行的索偿权问题上，这时就不能依赖UCP600的解释，而只能依据法理的解释。

　　一般认为，保兑行与开证行的关系是代理关系，即它是开证行的代理人（ICC 在R270的第三个问题的分析与解答中认为，保兑行是开证行的代理，“保兑行付款的义务，或者如果不是自己付款的情况下，承担付款义务，这时的付款义务是作为本人给出的。这不防碍在其他方面充当开证行的代理人”）。

　　但正如上文的ICC在R270中所说，国家法律也会影响着代理问题。因此，保兑行在选择对信用证保兑的时候，不得不考虑代理问题，除非自己同时又是信用证的被指定银行。

　　在保兑行对开证行的索偿权问题上， UCP500讲得就比较清晰。UCP500 第10条D款：by nominating another bank， or by allowing for negotiation by any bank， or by authorizing or requesting another bank to add its confirmation， the issuing bank authorizes such bank to pay， accept Draft (s) or negotiate， as the case may be， against documents which appear on their face to be in compliance with the terms and conditions of the credit and undertakes to reimburse such bank in accordance with the provisions of these Articles.（通过指定另一家银行议付，或者允许任何一家银行议付，或者授权或请求另外一家银行加具保兑，开证行授权了那家银行对表面上和信用证的条款与条件相符的单据进行付款、承兑汇票或者议付，并且承诺对以这些条款行事的银行予以偿付。）

　　所以，出口商银行在选择承办信用证的保兑时，需要考虑许多法律关系问题，尤其是自己是否是信用证的被指定银行。

　　何为信用证的沉默保兑

　　在ICC511中，“国家委员会曾经咨询本规则（指UCP500）是否应该实施一项指引赞成或反对对沉默保兑的禁止。国家委员会指出，沉默的（未经授权的）保兑，尽管超出了信用证的授权，即使UCP本要禁止它，但是在某些地区是一项广泛开展的业务，是无法阻止的。这样的安排，建立在承担沉默保兑义务的银行和受益人之间，被视为超出了开证行的信用证授权与UCP的范围之外”。

　　在UCP600下，被指定银行除非是保兑行，并没有接受被指定的义务。对信用证的沉默保兑，可能使沉默保兑行合约上承担被指定的义务，但关键是要看沉默保兑书的具体规定。

　　关于沉默保兑的法律性质，究竟沉默保兑是否是一种担保？Eric Caprioli 认为，First， it is clear that the so-called silent confirmation can not be regarded as a guarantee payable on first demand stricto sensu， or of the ICC on demand guarantee (URDG， ICC Publication No.458)， because of the absence of a principal. On the other hand， the bank can undertake to pay a stated amount as first demand in favour of the beneficiary. Consequently， the commitment of the bank is unilateral. Eric Caprioli on the nuances of silent confirmation， Eric Caprioli， Volume 2 No. 3 Summer 1996 DCI.（在法国法下，“首先，明显的，严格意义上的，所谓沉默保兑不能被视为见索即付的担保，或ICC规定的见索即付担保 〔URDG， ICC Publication No.458〕， 因为缺少委托人。另一方面，银行能以出口商为受益人向其承诺见索支付确定的金额。所以，银行的承诺是单向的。”）

　　因此，就沉默保兑的性质而言，ICC511的观点比较清楚，沉默保兑就是银行与受益人之间的一种安排，是双方的一种合约。原则上，根据订约自由原则，双方就可以就权利与义务进行谈判，并使之体现在沉默保兑书中。

　　在业务操作中，通常的业务做法是，受益人将信用证下的权益转让给沉默保兑银行（但基于信用证实凭相符单据承付与议付的性质，沉默保兑书中的所谓权益转让不是索偿权的转让，否则就与信用证的转让无异），同时排除抵销、反诉等可能对转让给沉默保兑银行的权益的影响。信用证的权益转让其法律性质比较复杂，通常信用证的开证行与沉默保兑行位于不同的国家，在不同的法律环境下，对权益转让的效力认定又不一样。如在有的国家，对于债权的转让不需要完善（perfection)，但许多国家规定债权转让需要完善（perfection)。完善的目的是使受让人在担保权益的授予方违约的情况下，能够使自己的担保权益有效地对抗第三方及或保持担保权益的有效性。而这种完善，通常又可以分为三种：一是占有(possession)，二是登记（ registration or filing)，还有一种是通知(Notice)。（如《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第八十条规定:债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。又如在澳大利亚与新西兰，债权转让的完善是以登记为准。）所以，尽管许多银行在沉默保兑书加入了权益转让的条款，在沉默保兑银行是信用证的被指定银行的情况下，这种转让是否很有效果，需要仔细研讨。某些情况下，还会引起不必要的争议。例如，当沉默保兑银行议付了信用证，沉默保兑行的身份究竟是议付行还是信用证权益转让的受让行？两种不同的身份会对沉默保兑行产生不同的影响，特别是在发生欺诈的情况下，即使沉默保兑行不知晓欺诈或没有参与欺诈，法律一般也会保护善意的议付行的权利。但权益的受让行则不同，如果一家法院认定这种转让只是一种普通的债权转让，受让人的权益不大于转让人（受益人），那么申请人援引的对于受益人欺诈的抗辩就可能同样地适用于受让人，申请人基于受益人欺诈而向当地法院申请的止付令或其他救济措施就可能同样地适用于沉默保兑行。

　　在沉默保兑业务中，受益人是否必须是沉默保兑行的客户？答案是肯定的。贸易融资的风险主要来自于基础交易风险。了解基础交易，就是要了解客户的交易模式、交易背景、交易产品以及交易对手。即便沉默保兑行是被指定银行，即便在沉默保兑书中沉默保兑行承诺在单证一致情况下，沉默保兑行对相符单据进行无追索权的议付，一旦沉默保兑行发现受益人参与或卷入欺诈，沉默保兑行依然可以行使追索权。

　　沉默保兑行对相符单据的议付是否具有追索权，取决于沉默保兑书的具体规定。在最近公布的一个澳大利亚的沉默保兑案中，澳大利亚联邦银行对由印度的开证银行开具的信用证加具了沉默保兑，在沉默保兑书中，沉默保兑行声明：银行对因商业合同产生的纠纷而引致的任何延迟、违约、损失，都会对对受益人保留行使追索的权利（The Bank retains the right to effect recourse to the beneficiary where any delay/default/loss occurs resulting from a disputes in relation to the commercial contract）。受益人提交了两套以开证行为受票人的汇票，沉默保兑银行（被指定银行）议付了汇票，并贷记受益人账户。申请人收到货物以后，发现货不对板，拒绝接受货物，并申请临时性禁止令（restraining order），以防止开证行付款给受益人。随后，印度法院做出有利于申请人的裁决，指示信用证可以视做已经撤销。由于临时性禁令，沉默保兑行通知了受益人有关开证行可能不付款的情况，并立即行使合同中的追索权，借记了受益人的账户。受益人不同意，以沉默保兑行对已经沉默保兑的信用证错误拒付为由起诉沉默保兑行。一审法院判受益人赢，沉默保兑行上诉，南澳高等法院推翻一审判决。在判决理由中，有一点讲到：Where the nominated bank has silently confirmed the LC pursuant to an agreement expressly providing for recourse due to a dispute related to the underlying contract，it can exercise recourse against the beneficiary. Commonwealth Bank of Austrlia V.Greenhill International Pty.ltd,(2013) SASCFC 76 (Australia).(在被指定银行依据合约对信用证加具沉默保兑，如该合约明示规定（沉默保兑行）基于基础合同纠纷而有追索权时，它可以对受益人行使追索权)。