干货 | 跨境担保新规全文解读

2014-12-24 15:25 821

保监发[2011]5号))  第十三条 内保外贷项下担保人付款责任到期、债务人清偿担保项下债务或发生担保履约后,担保人应办理内保外贷登记注销手续。4、违反《规定》第十四条规定,担保人未经外汇局批准,在向债务人收回提供履约款之前签订新的内保外贷合同的;

 

  跨境担保外汇管理规定

  第一章 总则

  第一条 为完善跨境担保外汇管理,规范跨境担保项下收支行为,促进跨境担保业务健康有序发展,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国外汇管理条例》等法律法规,特制定本规定。

  (注:在有指引或是规程的时候,一般情况管理办法是给领导人看的,原则性的问题,基本上所有内容都会在指引中体现,但不排除一些没有具体化的管理精神只会在规定里面出现)

  第二条 本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。

  (注:删除了原征求意见稿中的“可能产生国际收支交易”的描述,显然,资产所有权跨境转移不会产生收支交易。境内贷款追加境外个人的境内房产担保,此时,如果履约,虽然不动产都是处于境内,但要注意到不动产的所有权是由境外(个人)向境内(担保项下受益人)转移的过程。属于跨境担保)

  第三条 按照担保当事各方的注册地,跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。

  外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。

  (注:原征求意见稿的定义是“担保人、债务人和受益人”,相对于担保项下的受益人而言,债权债务项下的债权人意义、影响更为主要,这里的前半句是不严谨的,指引后面明确境外担保人可以是个人,个人的“注册地”?)

  其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。

  (注:见指引第四部分“跨境担保”的几种形式)

  第四条 国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)负责规范跨境担保产生的各类国际收支交易。

  第五条 境内机构提供或接受跨境担保,应当遵守国家法律法规和行业主管部门的规定,并按本规定办理相关外汇管理手续。

  (注:外汇管理局不对其他监管部门的规定做出明确,如上市公司、保险公司的对外担保等有着具体的规定。即在外汇管理层面,取消了所有境内机构办理跨境担保的限制,但不意味其他监管部门的规定也告之失效,各监管部门的限制性或是禁止性规定必须同时得到遵守)

  担保当事各方从事跨境担保业务,应当恪守商业道德,诚实守信。

  第六条 外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务,应按本规定要求办理内保外贷登记;经外汇局登记的内保外贷,发生担保履约的,担保人可自行办理;担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记。

  (注:废除了融资性担保指标管理的要求及原征求意见稿中按比例自律管理)

  境内机构办理外保内贷业务,应符合本规定明确的相关条件;经外汇局登记的外保内贷,债权人可自行办理与担保履约相关的收款;担保履约后境内债务人应按本规定要求办理外债登记手续。

  第七条 境内机构提供或接受其他形式跨境担保,应符合相关外汇管理规定。

  第二章 内保外贷

  第八条 担保人办理内保外贷业务,在遵守国家法律法规、行业主管部门规定及外汇管理规定的前提下,可自行签订内保外贷合同。

  (注:如证监发[2005]120号关于规范上市公司对外担保行为的通知,对上市公司及其控股子公司的对外担保有特别的规定。保监发[2011]5号中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知)

  第九条 担保人签订内保外贷合同后,应按以下规定办理内保外贷登记。担保人为银行的,由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。

  担保人为非银行金融机构或企业(以下简称非银行机构)的,应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。担保合同主要条款发生变更的,应当办理内保外贷签约变更登记手续。

  (注:非银行机构的对外担保可能发生签约登记不能完成的情况,故此,建议即时办理签约登记,并在签约登记后允许对外提款)

  外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核并办理登记手续。

  第十条 银行、非银行金融机构作为担保人提供内保外贷,按照行业主管部门规定,应具有相应担保业务经营资格。

  (注:银监会或其他业务主管部门的批准文件)

  第十一条 内保外贷项下资金用途应当符合以下规定:

  (一)内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出,不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易,不得虚构贸易背景进行套利,或进行其他形式的投机性交易。

  (二)未经外汇局批准,债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

  (注:这里的直接或间接,见指引部分1向在境内注册的机构进行股权或债权投资。2用于获得境外标的公司的股权,且标的公司50%以上资产在境内的。3担保项下资金用于偿还债务人自身或境外其他公司承担的债务,而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的)

  第十二条 担保人办理内保外贷业务时,应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核,对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查,并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。

  (注:“预计的还款资金来源、担保履约的可能性”,这个是相对于征求意见稿的新增部分。相关法律法规如证监发[2005]120号关于规范上市公司对外担保行为的通知,对上市公司及其控股子公司的对外担保有特别的规定、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知 (证监发[2003]56号)、中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知(保监发[2011]5号))

  第十三条 内保外贷项下担保人付款责任到期、债务人清偿担保项下债务或发生担保履约后,担保人应办理内保外贷登记注销手续。

  第十四条 如发生内保外贷履约,担保人为银行的,可自行办理担保履约项下对外支付。

  (注:内保外贷担保履约资金可以来源于自身向反担保人提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金,或反担保人支付的其他款项。反担保人可凭担保履约证明文件直接办理购汇或支付手续。外保内贷项下履约亦可自行办理收汇(指引:发生外保内贷履约的,金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款),但结汇应参照银行自身结售汇报所在地外汇管理部门审批)

  担保人为非银行机构的,可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在境外债务人偿清因担保人履约而对境内担保人承担的债务之前,未经外汇局批准,担保人须暂停签订新的内保外贷合同。

  (注:非银行机构对外担保6月1日前签约的之后履约的,按原39号文件第19条规定需要核准,现无需核准可自行履约,且不受违约暂停限制)

  第十五条 内保外贷业务发生担保履约的,成为对外债权人的境内担保人或反担保人应当按规定办理对外债权登记手续。

  第十六条 境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。

  (注:境内个人可以单独担保(仅限于内保外贷),无须依附于机构。原规定:汇发[2012]33号:境内企业为境外投资企业境外融资提供对外担保时,允许境内个人作为共同担保人,以保证、抵押、质押及担保法规允许的其他方式,为同一笔债务提供担保。但对于内保外贷之外的其他担保行为,银行判断的标准是其履约后带来的债权债务关系,除本法规及现行法规允许之外,应不得突破现行法规的限制,譬如形成境内个人对外直接债务、对外放款的担保就不可以)

  第三章 外保内贷

  第十七条 境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度,在同时满足以下条件的前提下,可以接受境外机构或个人提供的担保,并自行签订外保内贷合同:(一)债务人为在境内注册经营的非金融机构;

  (二)债权人为在境内注册经营的金融机构;

  (三)担保标的为金融机构提供的本外币贷款(不包括委托贷款)或有约束力的授信额度;

  (注:是否有例外情况?指引“国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理,经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺,如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等”和本条所述不是同一层面)

  (四)担保形式符合境内、外法律法规。

  (注:和外保内贷的在划分口径上的区别,这里使用的是金融机构-非金融机构。哪些法规?见第十二条的批注)

  未经批准,境内机构不得超出上述范围办理外保内贷业务。

  第十八条 境内债务人从事外保内贷业务,由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据。

  第十九条 外保内贷业务发生担保履约的,在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前,未经外汇局批准,境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同;已经签订外保内贷合同但尚未提款或尚未全部提款的,未经所在地外汇局批准,境内债务人应暂停办理新的提款。境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债,其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额。

  境内债务人向债权人申请办理外保内贷业务时,应真实、完整地向债权人提供其已办理外保内贷业务的债务违约、外债登记及债务清偿情况。

  (注:该条款不仅仅是对债务人的要求,也是对债权银行的要求,在内控制度中对于申请人提交的申请材料应有上述内容)

  第二十条 外保内贷业务发生境外担保履约的,境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案手续。外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。

  第四章 物权担保的外汇管理

  第二十一条 外汇局不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查。担保当事各方应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律法规和行业主管部门的规定。

  第二十二条 担保人与债权人之间因提供抵押、质押等物权担保而产生的跨境收支和交易事项,已存在限制或程序性外汇管理规定的,应当符合规定。

  (注:哪些规定?未明确)

  第二十三条 当担保人与债权人分属境内、境外,或担保物权登记地(或财产所在地、收益来源地)与担保人、债权人的任意一方分属境内、境外时,境内担保人或境内债权人应按下列规定办理相关外汇管理手续:

  (一)当担保人、债权人注册地或担保物权登记地(或财产所在地、收益来源地)至少有两项分属境内外时,担保人实现担保物权的方式应当符合相关法律规定。

  (二)除另有明确规定外,担保人或债权人申请汇出或收取担保财产处置收益时,可直接向境内银行提出申请;在银行审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后,担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。

  (三)相关担保财产所有权在担保人、债权人之间发生转让,按规定需要办理跨境投资外汇登记的,当事人应办理相关登记或变更手续。

  第二十四条 担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保,构成内保外贷或外保内贷的,应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续,并遵守相关规定。经外汇局登记的物权担保因任何原因而未合法设立,担保人应到外汇局注销相关登记。

  第五章 附则

  第二十五条 境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保,在符合境内外法律法规和本规定的前提下,可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外,担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。境内机构办理其他形式跨境担保,可自行办理担保履约。担保项下对外债权债务需要事前审批或核准,或因担保履约发生对外债权债务变动的,应按规定办理相关审批或登记手续。

  第二十六条 境内债务人对外支付担保费,可按照服务贸易外汇管理有关规定直接向银行申请办理。

  (注:包括外保内贷、内保外贷项下的担保/反担保,此条款废止了汇发[2013]19号“非银行债务人在境内外融资时,由境外机构或个人提供担保或反担保后,要求非银行债务人支付担保费的,应经外汇局核准” )

  第二十七条 担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。

  第二十八条 担保人、债务人、债权人向境内银行申请办理与跨境担保相关的购付汇或收结汇业务时,境内银行应当对跨境担保交易的背景进行尽职审查,以确定该担保合同符合中国法律法规和本规定。

  第二十九条 外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件。

  (注:这一条主要是针对担保法司解第六条:有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的)

  第三十条 外汇局定期分析内保外贷和外保内贷整体情况,密切关注跨境担保对国际收支的影响。

  第三十一条 外汇局对境内机构跨境担保业务进行核查和检查,担保当事各方、境内银行应按照外汇局要求提供相关资料。对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚。

  第三十二条 国家外汇管理局可出于保障国际收支平衡的目的,对跨境担保管理方式适时进行调整。

  第三十三条 本规定由国家外汇管理局负责解释。

  附件2

  跨境担保外汇管理操作指引

  第一部分内保外贷外汇管理

  一、担保人办理内保外贷业务,在遵守国家法律法规、行业主管部门规定及外汇管理规定的前提下,可自行签订内保外贷合同。 z9 H ?7 [( X

  (注:取消了签约时额度管理)

  二、内保外贷登记

  担保人签订内保外贷合同后,应按以下规定办理内保外贷登记:

  (一)担保人为银行的,由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目信息系统报送内保外贷相关数据。

  (注:原征求意见稿中是按担保人为“金融机构-非金融机构”的方式来划分)

  (二)担保人为非银行金融机构或企业(以下简称为非银行机构)的,应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。担保合同或担保项下债务合同主要条款发生变更的(包括债务合同展期以及债务或担保金额、债务或担保期限、债权人等发生变更),应当在15个工作日内办理内保外贷变更登记手续。

  1、非银行机构到外汇局办理内保外贷签约登记时,应提供以下材料:

  (1)关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告(内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的,应在申请报告中说明);

  (2)担保合同和担保项下主债务合同(合同文本内容较多的,提供合同简明条款并加盖印章;合同为外文的,须提供中文翻译件并加盖印章);

  (3)外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料(如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、办理变更登记时需要提供的变更材料等)。

  2、外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核,并为其办理登记手续。外汇局对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向存在疑问的,有权要求担保人作出书面解释。外汇局按照合理商业标准和相关法规,认为担保人解释明显不成立的,可以决定不受理登记申请,并向申请人书面说明原因。

  (注:比较无赖的一个条款,说是事后登记,但又保留着不予的权力,这和事前备案没有区别,当然,监管部门不予登记要面临着较大的压力,除非企业自身对外担保存在极为异常之处且无法说明的。对策:在办理签约登记之前,境内非银行机构担保人应暂停同意债务人办理担保项下债务提款)

  担保人未在规定期限内到外汇局办理担保登记的,如能说明合理原因,且担保人提出登记申请时尚未出现担保履约意向的,外汇局可按正常程序为其办理补登记;不能说明合理原因的,外汇局可按未及时办理担保登记进行处理,在移交外汇检查部门后再为其办理补登记手续。

  3、非金融机构可以向外汇局申请参照金融机构通过资本项目系统报送内保外贷数据。

  (注:前面通篇讲的都是“银行机构-非银行机构”划分方法,“非银行机构”不通过资本项目系统报送,这里突然冒出一个“非金融机构”,显然是一个“非银行金融机构”笔误,如果不是笔误,那么在银行和非金融机构之间,有一个主体非银行金融机构漏掉了)

  4、同一内保外贷业务下存在多个境内担保人的,可自行约定其中一个担保人到所在地外汇局办理登记手续。外汇局在办理内保外贷登记时,应在备注栏中注明其他担保人。

  三、金融机构作为担保人提供内保外贷,按照行业主管部门规定,应具有相应担保业务经营资格。以境内分支机构名义提供的担保,应当获得总行或总部授权。

  (注:这里的管理是并列关系,除了银监会批准的担保资格之外,还必须有总行授权,应当梳理各一级分行的开办外汇业务授权及转授权文件)

  四、内保外贷项下资金用途应当符合以下规定:

  (一)内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出,不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易,不得虚构贸易背景进行套利,或进行其他形式的投机性交易。

  (二)未经外汇局批准,债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

  担保项下资金不得用于境外机构或个人向境内机构或个人进行直接或间接的股权、债权投资,包括但不限于以下行为:

  1、债务人使用担保项下资金直接或间接向在境内注册的机构进行股权或债权投资。

  2、担保项下资金直接或间接用于获得境外标的公司的股权,且标的公司50%以上资产在境内的。

  (注:如属此种类型,应要求提供标的公司的有关股权投资明细情况,以确保符合本款规定)

  3、担保项下资金用于偿还债务人自身或境外其他公司承担的债务,而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的。

  (注:如属此种类型,应要求提供原融资资金用款凭证,查看其收款方是否为境内相被投资人或是债务人)

  4、债务人使用担保项下资金向境内机构预付货物或服务贸易款项,且付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年、预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的(出口大型成套设备或承包服务时,可将已完成工作量视同交货)。

  (三)内保外贷合同项下发生以下类型特殊交易时,应符合以下规定:

  1、内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时,境外债务人应由境内机构直接或间接持股,且境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目,且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认;

  2、内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权(包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资)或债权时,该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定;

  (注:境内公司境外投资的子公司作为债务人获得的内保外贷资金。母公司/反担保人有监督的义务。符合哪些规定?待明确)

  3、内保外贷合同项下义务为境外机构衍生交易项下支付义务时,债务人从事衍生交易应当以止损保值为目的,符合其主营业务范围且经过股东适当授权。

  五、内保外贷注销登记内保外贷项下债务人还清担保项下债务、担保人付款责任到期或发生担保履约后,担保人应办理内保外贷登记注销手续。其中,银行可通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目系统报送内保外贷更新数据;非银行机构应在15个工作日内到外汇局申请注销相关登记。

  六、担保履约

  (一)银行发生内保外贷担保履约的,可自行办理担保履约项下对外支付,其担保履约资金可以来源于自身向反担保人提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金,或反担保人支付的其他款项。反担保人可凭担保履约证明文件直接办理购汇或支付手续。

  (二)非银行机构发生担保履约的,可凭加盖外汇局印章的担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在办理国际收支间接申报时,须填写该笔担保登记时取得的业务编号。

  非银行机构发生内保外贷履约的,在境外债务人偿清境内担保人承担的债务之前(因债务人破产、清算等原因导致其无法清偿债务的除外),未经外汇局批准,担保人必须暂停签订新的内保外贷合同。

  (注:非银行机构内保外贷对外担保履约后应暂停签订新的内保外贷合同,但仍可通过银行机构提供内保外贷。)

  6.1之前已经签约且已按规定办理相关手续的内保外贷,如在新政实施后发生履约,可不受“暂停签订新的内保外贷合同”的限制)

  (三)非银行机构提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的,担保人须先向外汇局申请办理内保外贷补登记,然后凭补登记文件到银行办理担保履约手续。外汇局在办理补登记前,应先移交外汇检查部门。

  (注:如果担保被外汇局认可,不登记按照第九条处罚)

  七、对外债权登记(一)内保外贷发生担保履约的,成为对外债权人的境内担保人或境内反担保人,应办理对外债权登记。

  对外债权人为银行的,通过资本项目信息系统报送对外债权相关信息。债权人为非银行机构的,应在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记,并按规定办理与对外债权相关的变更、注销手续。

  (注:如果内保外贷履约资金来源于反担保人,银行可以不通过资本项目信息系统报送,而直接视同为由反担保人履约办理债权登记)

  (二)对外债权人为银行时,担保项下债务人(或反担保人)主动履行对担保人还款义务的,债务人(或反担保人)、担保人可自行办理各自的付款、收款手续。债务人(或反担保人)由于各种原因不能主动履行付款义务的,担保人以合法手段从债务人(或反担保人)清收的资金,其币种与原担保履约币种不一致的,担保人可自行代债务人(或反担保人)办理相关汇兑手续。

  (注:区别于外保内贷,内保外贷的汇兑业务可以自行办理)

  (三)对外债权人为非银行机构时,其向债务人追偿所得资金为外汇的,在向银行说明资金来源、银行确认境内担保人已按照相关规定办理对外债权登记后可以办理结汇。

  八、其他规定

  (一)担保人办理内保外贷业务时,应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核,对是否符合境内、外相关法律法规进行尽职调查,并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。

  (注:如证监发[2005]120号关于规范上市公司对外担保行为的通知,对上市公司及其控股子公司的对外担保有特别的规定、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(证监发[2003]56号)、中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知(保监发[2011]5号)。

  (二)境内个人作为担保人,可参照境内非银行机构办理内保外贷业务。

  (注:突破了汇发[2012]33号文件境内个人只能作为共同担保人的限制“为支持企业“走出去”,境内企业为境外投资企业境外融资提供对外担保时,允许境内个人作为共同担保人,以保证、抵押、质押及担保法规允许的其他方式,为同一笔债务提供担保”)

  (三)境内机构为境外机构(债务人)向其境外担保人提供的反担保,按内保外贷进行管理,提供反担保的境内机构须遵守本规定。境内机构按内保外贷规定为境外机构(债务人)提供担保时,其他境内机构为债务人向提供内保外贷的境内机构提供反担保,不按内保外贷进行管理,但需符合相关外汇管理规定。

  (注:这里的债权人,一般理解意义上应为境外机构,如果债权人是境内机构,一是形式上较别扭,二是实质上是境内担保)

  (四)担保人对担保责任上限无法进行合理预计的内保外贷,如境内企业出具的不明确赔偿金额上限的项目完工责任担保,可以不办理登记,但经外汇局核准后可以办理担保履约手续。

  第二部分外保内贷外汇管理

  一、境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度,在同时满足以下条件的前提下,可以接受境外机构或个人提供的担保,并自行签订外保内贷合同:

  (一)债务人为在境内注册经营的非金融机构;

  (二)债权人为在境内注册经营的金融机构;

  (三)担保标的为本外币贷款(不包括委托贷款)或有约束力的授信额度;

  (四)担保形式符合境内、外法律法规。

  未经批准,境内机构不得超出上述范围办理外保内贷业务。

  二、境内债务人从事外保内贷业务,由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。

  三、发生外保内贷履约的,金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款。境内债务人从事外保内贷业务发生担保履约的,在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前,未经外汇局批准,境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同;已经签订外保内贷合同但尚未提款或全部提款的,未经所在地外汇局批准,应暂停办理新的提款。

  境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债,其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额。超出上述限额的,须占用其自身的外债额度;外债额度仍然不够的,按未经批准擅自对外借款进行处理。

  (注:言下之意,没有单独申请短期外债指标的中资企业一旦履约并超过投注差,即构成违规)

  境内非银行金融机构为债权人,发生境外担保人履约的,境内非银行金融机构在办理国际收支间接申报时,应在申报单上填写该笔外保内贷登记时取得的业务编号。

  境内债务人向债权人申请办理外保内贷业务时,应向债权人真实、完整地提供其已办理外保内贷业务的债务违约、外债登记及债务清偿情况。

  四、外保内贷业务发生境外担保履约的,境内债务人应在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案。外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。发现违规的,在将违规行为移交外汇检查部门后,外汇局可为其办理外债登记手续。因境外担保履约而申请办理外债登记的,债务人应当向外汇局提供以下材料:

  (一)关于办理外债签约登记的书面申请报告(内容包括公司基本情况、外保内贷业务逐笔和汇总情况、本次担保履约情况及其他需要说明的事项)。

  (二)担保合同复印件和担保履约证明文件(合同文本内容较多的,提供合同简明条款并加盖印章;合同为外文的,须提供中文翻译件并加盖债务人印章)。

  (三)外商投资企业应提供批准证书、营业执照等文件,中资企业应提供营业执照。

  (四)上年度末经审计的债务人财务报表。

  (五)外汇局为核查外保内贷业务合规性、真实性而可能要求提供的其他材料(如境外债权人注册文件或个人身份证件)。

  五、金融机构办理外保内贷履约,如担保履约资金与担保项下债务提款币种不一致而需要办理结汇或购汇的,应当向外汇局提出申请。金融机构办理境外担保履约款结汇(或购汇)业务,由其分行或总行汇总自身及下属分支机构的担保履约款结汇(或购汇)申请后,向其所在地外汇局集中提出申请。金融机构提出的境外担保履约款结汇(或购汇)申请,由外汇局资本项目管理部门受理。金融机构作为债权人签订贷款担保合同时无违规行为的,外汇局可批准其担保履约款结汇(或购汇)。若金融机构违规行为属于未办理债权人集中登记等程序性违规的,外汇局可先允许其办理结汇(或购汇),再依据相关法规进行处理;金融机构违规行为属于超出现行政策许可范围等实质性违规且金融机构应当承担相应责任的,外汇局应先移交外汇检查部门,然后再批准其结汇(或购汇)。

  六、金融机构申请担保履约款结汇(或购汇),应提交以下文件:

  (一)申请书;

  (二)外保内贷业务合同(或合同简明条款);

  (三)证明结汇(或购汇)资金来源的书面材料;

  (四)债务人提供的外保内贷履约项下外债登记证明文件(因清算、解散、债务豁免或其他合理因素导致债务人无法取得外债登记证明的,应当说明原因);

  (五)外汇局认为必要的其他证明材料。

  七、境外担保人向境内金融机构为境内若干债务人发放的贷款组合提供部分担保(风险分担),发生担保履约(赔付)后,如合同约定由境内金融机构代理境外担保人向债务人进行债务追偿,则由代理的金融机构向外汇局报送外债登记数据,其未偿本金余额不得超过该担保合同项下各债务人上年度末经审计的净资产数之和。

  第三部分物权担保外汇管理

  一、外汇局仅对跨境担保涉及的资本项目外汇管理事项进行规范,但不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查。担保当事各方应自行确认以下事项符合相关法律法规,包括但不限于:

  (一)设定抵押(质押)权的财产或权利是否符合法律规定的范围;

  (二)设定抵押(质押)权在法律上是否存在强制登记要求;

  (三)设定抵押(质押)权是否需要前置部门的审批、登记或备案;

  (四)设定抵押(质押)权之前是否应当对抵押或质押物进行价值评估或是否允许超额抵押(质押)等;

  (五)在实现抵押(质押)权时,国家相关部门是否对抵押(质押)财产或权利的转让或变现存在限制性规定。

  二、担保人与债权人之间因提供抵押、质押等物权担保而产生的跨境收支和交易事项,已存在限制或程序性外汇管理规定的,应当符合规定。国家对境内外机构或个人跨境获取特定类型资产(股权、债权、房产和其他类型资产等)存在限制性规定的,如境外机构从境内机构或另一境外机构获取境内资产,或境内机构从境外机构或另一境内机构获取境外资产,担保当事各方应自行确认担保合同履约不与相关限制性规定产生冲突。

  三、当担保人与债权人分属境内、境外,或担保物权登记地(或财产所在地、收益来源地)与担保人、债权人的任意一方分属境内、境外时,境内担保人或境内债权人应按下列规定办理相关外汇管理手续:

  (一)当担保人、债权人注册地或担保物权登记地(或财产所在地、收益来源地)至少有两项分属境内外时,担保人实现担保物权的方式应当符合相关法律规定。

  (二)除另有明确规定外,担保人或债权人申请汇出或收取担保财产处置收益时,可直接向境内银行提出申请;银行在审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后,担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。

  (三)相关担保财产所有权在担保人、债权人之间发生转让,按规定需要办理跨境投资外汇登记的,当事人应办理相关登记或变更手续。* h0 @6 J0 ]# m+ S( M! N

  四、担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保,构成内保外贷或外保内贷的,应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续,并遵守相关限制性规定。经外汇局登记的物权担保因任何原因而未合法设立,担保人应到外汇局注销相关登记。

  (注:不是自动注销)

  五、境内非银行机构为境外债务人向境外债权人提供物权担保,外汇局在办理内保外贷登记时,应在内保外贷登记证明中简要记录其担保物权的具体内容。外汇局在内保外贷登记证明中记录的担保物权具体事项,不成为设定相关抵押、质押等权利的依据,也不构成相关抵押或质押合同的生效条件。

  六、境内机构为自身债务提供跨境物权担保的,不需要办理担保登记。担保人以法规允许的方式用抵押物折价清偿债务,或抵押权人变卖抵押物后申请办理对外汇款时,担保人参照一般外债的还本付息办理相关付款手续。

  第四部分跨境担保其他事项外汇管理

  一、其他形式跨境担保

  (一)其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。包括但不限于:

  1、担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保;

  (注:为跨境贷款提供前瞻性条款。一种类型本行为NRA账户贷款,接受境内担保;另外一种就是为企业借外债提供对外担保;)

  已废止的97年实施细则“担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保,内资企业和中资金融机构不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保”,其来源于尚未废止的96年管理办法“担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保、除外商投资企业外,担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保”。重庆分局以此认定内保内贷(债权人在境外,如境内银行为境内外商投资企业借外债对外提供担保)业务不得办理,错误在于其未正确理解这里“注册资本”“对外债务”,实际上制定政策的背景是当初外资企业存在虚假出资、虚假投资的情况,这两句的意思是“境内机构不得为外商投资企业的股权投资到位情况提供担保”“境内机构不得为外商投资企业的债权投资到位情况提供担保”,如有此类担保、担保无效。)

  (注:结合汇发[2010]39号文件17条2、3款来看“境内机构提供对外担保,如被担保人为在境内、外设立的合资企业,其提供对外担保不受境内、外机构股权投资比例的限制。”、“为境外投资企业提供融资性对外担保的,担保项下资金不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用。”这里的理解应是担保项下资金用作对外方投资部分)

  2、担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保;

  (注:境内银行为NRA客户贷款接受NRA资金等担保、境内机构通过境外关联公司提供担保借外债)

  3、担保当事各方均在境内,担保物权登记地在境外的跨境担保;

  4、担保当事各方均在境外,担保物权登记地在境内的跨境担保。

  (二)境内机构提供或接受其他形式跨境担保,在符合境内外法律法规和本规定的前提下,可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外,担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案,无需向资本项目信息系统报送数据。

  (注:跨境担保的履约,不得以产生境内机构对境外机构被动负债的行为作为前提、不得以产生产生境内机构对境外机构的债权为前提。见汇综复[2009]41号关于上海市分局《关于北德意志州银行上海分行涉嫌外债违规行为定性的请示》的批复

  允许境内同直接向境外相关机构卖断货物贸易项下无追索权的应收账款)

  (三)境内机构办理其他形式跨境担保,应按规定办理与对外债权债务有关的外汇管理手续。担保项下对外债权或外债需要事前办理审批或登记手续的,应当办理相关手续。

  (四)除另有明确规定外,境内担保人或境内债权人申请汇出或收取担保履约款时,可直接向境内银行提出申请;银行在审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后,担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。 t% N9 s" m1 O( P& R T

  (五)担保人在境内、债务人在境外,担保履约后构成对外债权的,应当办理对外债权登记;担保人在境外、债务人在境内,担保履约后发生境外债权人变更的,应当办理外债项下债权人变更登记手续。

  (六)境内担保人向境内债权人支付担保履约款,或境内债务人向境内担保人偿还担保履约款的,因担保项下债务计价结算币种为外币而付款人需要办理境内外汇划转的,付款人可直接在银行办理相关付款手续。

  二、境内债务人对外支付担保费,可按照服务贸易外汇管理有关规定直接向银行申请办理。

  三、担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。担保人、债务人和债权人可按照合理商业原则,依据以下标准判断担保合同是否具备明显的担保履约意图:(一)签订担保合同时,债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源;

  (二)担保项下借款合同规定的融资条件,在金额、利率、期限等方面与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符;

  (三)担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图;

  (四)担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生过恶意担保履约或债务违约。

  四、担保人、债务人、债权人向境内银行申请办理与跨境担保相关的购付汇和收结汇时,境内银行应当对跨境担保交易的背景进行尽职审查,以确定该担保合同符合中国法律法规和本规定。

  五、具备以下条件之一的跨境承诺,不按跨境担保纳入外汇管理范围: (一)该承诺不具有契约性质或不受法律约束;

  (二)履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务;

  (三)履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权;

  (四)国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理,经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺,如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等;

  (五)一笔交易存在多个环节,但监管部门已在其中一个环节实行有效管理,经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺,如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保;

  (注:甲行接受客户反担保,向乙行提供担保,要求乙行对外开具融资性担保,此种情况下,实务中,出于客户保密或审核的便利,一般情况下由甲行进行真实性审核,但由乙行履行担保责任。这里的悖论在于,按照规定第12条,担保人要进行审核。如何衔接两者权利义务?)

  (六)由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。

  不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺,不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。

  六、跨境担保可分为融资性担保和非融资性担保。融资性担保是指担保人为融资性付款义务提供的担保,这些付款义务来源于具有融资合同一般特征的相关交易,包括但不限于普通借款、债券、融资租赁、有约束力的授信额度等。非融资性担保是指担保人为非融资性付款义务提供的担保,这些付款义务来源于不具有融资合同一般特征的交易,包括但不限于招投标担保、预付款担保、延期付款担保、货物买卖合同下的履约责任担保等。

  七、外汇局对境内机构跨境担保业务进行核查和检查,担保当事各方、境内银行应按照外汇局要求提供相关资料。对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《条例》)进行处罚。(一)违反《跨境担保外汇管理规定》(以下简称《规定》)第十一条第(二)项规定,债务人将担保项下资金直接或间接调回境内使用的,按照《条例》第四十一条对担保人进行处罚。

  (二)有下列情形之一的,按照《条例》第四十三条处罚:

  1、违反《规定》第八条规定,担保人办理内保外贷业务违反法律法规及相关部门规定的;

  2、违反《规定》第十条规定,担保人超出行业主管部门许可范围提供内保外贷的;

  3、违反《规定》第十二条规定,担保人未对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核,对是否符合境内、外相关法律法规未进行尽职调查,或未以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金的;

  4、违反《规定》第十四条规定,担保人未经外汇局批准,在向债务人收回提供履约款之前签订新的内保外贷合同的;

  5、违反《规定》第十七条规定,未经批准,债务人、债权人超出范围办理外保内贷业务的;

  6、违反《规定》第十九条第一款规定,境内债务人未经外汇局批准,在偿清对境外担保人债务之前擅自签订新的外保内贷合同或办理新的提款的;

  7、违反《规定》第十九条第二款规定,境内债务人担保履约项下未偿本金余额超过其上年度末经审计的净资产数额的;

  8、违反《规定》第二十七条规定,担保人、被担保人明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下仍然签订跨境担保合同的。

  (三)有下列情形之一的,按照《条例》第四十七条处罚:

  1、违反《规定》第二十三条第(二)项规定,银行未审查担保履约真实性、合规性或留存必要材料的;

  2、违反《规定》第二十八条规定,境内银行对跨境担保交易的背景未进行尽职审查,以确定该担保交易符合中国法律法规和本规定的。

  (四)有下列情形的,按照《条例》第四十八条处罚:

  1、违反《规定》第九条规定,担保人未按规定办理内保外贷登记的;

  2、违反《规定》第十三条规定,担保人未按规定办理内保外贷登记注销手续的;

  3、违反《规定》第十五条规定,担保人或反担保人未按规定办理对外债权登记手续的;

  4、违反《规定》第十八条规定,境内金融机构未按规定向外汇局报送外保内贷业务相关数据的;

  5、违反《规定》第十九条第三款规定,债务人办理外保内贷业务时未向债权人真实、完整地提供其已办理外保内贷业务的债务违约、外债登记及债务清偿情况的;

  6、违反《规定》第二十条规定,境内债务人未按规定到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案手续的;

  7、违反《规定》第二十三条第(三)项规定,当事人未按规定办理跨境投资外汇登记的;

  8、违反《规定》第二十四条第二款规定,担保人未到外汇局注销相关登记的。

  本文来源:网络

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