作者：嘉源律师事务所 国际业务部

　　近年来，随着中国企业境外投资的规模逐渐扩大，越来越多的中国企业将德国作为其境外投资的目的地。本文拟主要以并购交易为例，梳理目前在通常情形下中国企业在德国投资的法律框架和需要注意的主要问题。

　　一、市场准入

　　总体而言，德国为自由化的市场，对外商投资持开放态度，近年来中国投资者越来越受欢迎。在市场准入方面，中国投资者需首先关注其投资的行业是否属于受监管的行业。根据《德国对外贸易和支付法案》，在国防行业、密码技术、金融服务（例如银行等）等行业进行外商投资，需事先向主管机关通报，并获得批准。因此，投资者需要将成功获得政府审批列为一项交割条件。为此，中国投资者需要在交易开始时进行仔细审查以了解拟议交易是否有可能成功通过政府审批。

　　二、外商投资审查

　　一般情况下，外国企业在德国投资不需经过政府审批。尽管德国政府有权对是否允许任何外商（非欧盟）的投资进行审查，但在实践中这种情况并不常见。但是，理论上外商投资行为仍然有可能会被限制或禁止。

　　(一)外商投资审查的前提条件

　　外商投资审查的前提条件如下：非欧盟投资者收购（包括直接收购和间接收购）德国公司至少25%的表决权。因此，欧盟的投资者不受外商投资审查的影响，但如果非欧盟实体（直接或间接）持有欧盟收购实体至少25%的表决权，则外商投资审查仍然适用。

　　(二)外商投资审查的审查标准

　　如果收购将危害德国的公共秩序或安全，则有可能被限制或禁止。其中，“危害公共秩序或安全”必须是真实且严重的威胁。但是该概念的外延非常有限，通常仅适用于敏感行业，例如能源、基础设施等。

　　(三)外商投资审查的时限

　　在德国，收购各方并没有义务向相关政府机构通报拟进行的交易。在收购协议签署后的三个月内，相关政府机构将自行决定是否进行外商投资审查。如果相关政府机构未能在三个月的期限内启动审查，则拟进行的交易将不会面临任何限制或禁止。

　　但是，投资者可以在任何时间（包括签署交易协议之前）自行申请合规证书（ComplianceCertificate），以确认拟进行的收购不会引发有关公共秩序或安全问题。在此情况下，如果相关政府部门未能在投资者完成申请后的一个月内进行审查，则拟进行的收购将被视为通过审查。

　　三、反垄断审查

　　如果拟进行的收购满足德国反垄断审查的触发条件，则不论该收购对竞争产生的实际影响如何，收购方应当向德国联邦反垄断局（FCO– Bundeskartellamt）进行反垄断申报。

　　(一)欧盟反垄断审查和德国反垄断审查的关系

　　如果拟进行的交易达到欧盟的反垄断申报标准，则仅需进行欧盟的反垄断申报；如果未达到欧盟的申报标准，但达到了德国的反垄断申报标准，则需进行德国反垄断申报。

　　(二)申报标准

　　如果符合下列条件，则需进行德国反垄断申报：（1）收购德国公司至少25%的表决权；（2）收购各方在全球的营业额合计超过5亿欧元；（3）至少一方在德国的营业额超过2500万欧元；以及（4）其他各方中至少一方在德国的营业额超过5百万欧元。

　　(三)审查期限

　　申报后，德国联邦反垄断局将启动为期一个月的初步审查（阶段Ｉ），若联邦反垄断局决定不实施进一步审查，则交易将被视为获得批准。如果联邦反垄断局决定启动进一步调查（阶段II），则其将在三个月的时间内主要针对市场份额/市场控制力进行实质审查并作出决定。

　　四、特殊交易安排

　　(一)收购主体的选择

　　在德国收购项目中，收购方通常使用特定收购主体进行收购。收购主体的主要形式包括有限责任公司（GmbH）、有限合伙（GmbH& Co. KG）、股份公司（AG）或者欧盟公司（SE）。从公司治理角度而言，由于股东可以直接对公司管理层做出指示，因此有限责任公司是最便利的收购主体。从税收角度而言，有限合伙为透明实体，因此为节税的目的通常使用有限合伙作为收购主体。股份公司有很严格的公司治理规则，但可以作为公开要约收购的选择。

　　(二)收购私人公司或公众公司的区别

　　如目标公司为私人公司，则收购方通常与有限数量的买家进行私下协商从而达成交易。此种交易较为灵活，但卖方的背景（例如卖方可能是家族企业、私募股权卖方、破产管理人等等）通常会对交易行为有较大的影响。

　　如果目标公司是公众公司，并且买方收购股份后导致其持有目标公司30%或以上的表决权，则买方必须通过向目标公司的所有股东发出收购其股份的要约的方式进行收购（即公开收购要约）， 公开收购要约需遵循非常严格的规则，谈判空间较为有限，并且面临最低收购价格的要求。

　　(三)股权收购或资产收购

　　股权收购或资产收购的选择通常取决于交易目的和交易的具体情况。如果投资者打算100%收购一家现有企业，则通常会以股权收购的方式收购目标公司的全部股权。如果投资者仅购买目标公司的一部分，或目标公司存在买方不愿承担的特定风险（例如环境风险、反垄断风险等），或从破产管理人处收购的情况下，则资产收购更为普遍。

　　(四)财务困难情况下的并购

　　如果目标公司出于财务困难状态甚至是破产状态，则收购方通常可以以非常低的价格购买目标公司。对于处于破产状态的目标公司而言，破产管理人将更容易在出售前重组资产，并允许投资者选择拟收购的资产。但是，该类型的收购通常面临特殊的风险。例如，由于尽职调查和谈判的时间通常较为有限，扭转业务需要的财务资源可能远远高于购买价格。最后，除非目标公司在经营层面具有盈利性，否则需要有较强的管理能力和水平才能使收购完成后目标公司的经营在短时间内好转。

　　综上所述，中国企业在德国开展投资活动时，面临当地的一系列监管措施。一方面，中国企业需要对这些监管措施的法律框架有一定的了解，从而确保交易的顺利进行。另一方面，对具体法律制度的了解有助于中国企业选择尽可能合理及优化的交易安排。

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