外资并购安全审查制度概述

　　

　　外资并购安全审查制度系指政府部门对可能影响国家安全的外资并购行为进行审查，并采取限制性措施规制该等并购行为的法律制度。

　　

　　外资并购安全审查制度发展

　　

　　通常认为该类安全审查制度的雏形是美国政府于1917年10月6日实施的《与敌贸易法》(Tradingwith the Enemy Act，TWEA)。但真正确立外资并购安全审查制度的则是1988年美国国会通过的《1950年国防产品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森－弗罗里奥修正案》(Exon-FlorioAmendment)。

　　

　　20世纪80年代起，美国对外投资增速明显放缓，特别是美日之间的经济力量对比发生了巨大的经济扭转，日本出口实力强大，经济增长迅速，对美存在巨大的贸易顺差，并由此引发了一场疯狂的日本资金大规模并购美国企业的场面。面对汹涌而来的日本资金，特别是1987年日本富士通公司(Fujitsu Ltd.)计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Co.)，进一步加剧了美国对国家安全的关注。[i]但鉴于当时美国国内各项法律并没有限制此类并购行为，故在这样的形势下，参议院议员詹姆斯•埃克森(J.James Exon)与众议院议员詹姆斯•弗罗里奥(James J.Florio)提出了《1950年国防产品法》修正案征求意见稿(Exon-Florio Proposal)。该项修正案的核心内容是在《国际紧急经济权力法》(theIntemafional Emergency Economic Powers Act)以外的其它法律规定无法为国家安全提供充分和适当的保护的前提下授权美国总统可以采取任何适当的措施，中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。但总统在行使该权力时，应当有令人信服的证据证明外国并购者的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动。

　　

　　我国的外资并购安全审查制度

　　

　　而之后，随着国际资本流通日益蓬勃，包括欧盟在内的各类国家及经济实体也越发地注重外资并购行为对于本国经济及其他方面的影响，相继出台了各项法律法规对外资并购行为进行安全审查。而我国则于2011年接连发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“6号文”）、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（“暂行规定”）、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（“53号文”），形成了目前的外资并购安全审查制度。

　　

　　而本文则主要就中国的外资并购安全审查制度做一个系统的梳理，如无特别说明本文如下篇幅则仅针对我国的外资并购安全审查制度。

　　

　　待审查行为

　　

　　根据6号文的规定，政府在属于审查范围的情况下对“外国投资者并购境内企业”的行为进行安全审查，并且“6号文”进一步地对“并购境内企业”进行了界定，将其分为股权并购和资产并购，具体分为以下四种情形： 1.外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业； 2.外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；3.外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；4.外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

　　

　　审查范围

　　

　　6号文明确了外资并购安全审查的范围，包括：(1)并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；(2)并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。其中除军工和国防安全类外，其他企业需达到外资可能获取实际控制权的程度才需要申报安全审查。而取得实际控制权的具体情形包括： 1.外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；2.数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；3.外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；4.其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。

　　

　　工作机制

　　

　　根据6号文的规定，政府确立了安全审查部际联席会议（以下简称联席会议）制度，具体承担并购安全审查工作。而联席会议则在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。

　　

　　同时，53号文则进一步规定，商务部为并购安全审查申请的受理部门，并应将符合规定的安全审查申请提交联席会议进行审查。地方商务主管部门受理并购交易申请时，对于属于并购安全审查范围， 但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的，应暂停办理，并在 5 个工作日内书面要求申请人向商务部提交并购安全审查申请，同时将有关情况报商务部。此外，53号文亦规定，外国投资者并购境内企业时，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，也可向商务部提出进行并购安全审查的建议。由此可以看出，政府部分对于安全审查制度采取的是一个较为严格的态度。

　　

　　审查流程

　　

　　一般来说，中国的政府监管部门为外国投资者并购境内企业设置了三道门槛：即产业政策审查制度（该审查反映在外资并购的一般审批流程中）、反垄断审查制度和安全审查制度。安全审查和反垄断审查在商务部门对外国投资者并购境内企业进行一般审批之前即会进行。

　　

　　1. 安全审查的启动可以分为三种情形：

　　

　　1）外国投资者主动提出申报申请。

　　

　　2）国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业通过商务部提出进行并购安全审查的建议。

　　

　　3）联席会议对商务部提出的安全审查建议依职权决定进行安全审查。

　　

　　2. 一般性审查阶段

　　

　　一般性审查采取书面征求意见的方式进行，审查期限累计可达30个工作日，约6周的时间。一般性审查后认为影响国家安全的，方会启动特别审查。

　　

　　2. 特别审查两个阶段

　　

　　特别审查在60个工作日内（约12周）结束。但若在特别审查过程中，联席会议意见存在重大分歧，则报请国务院决定。

　　

　　一般审查和特别审查的结果由联席会议书面通知商务部，并由商务部书面通知外国投资者。在安全审查过程中，外国投资者可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。

　　

　　审查结果

　　

　　1.对不影响国家安全的，申请人可按照法律法规的固定到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续。

　　

　　2.对可能影响国家安全且并购交易尚未实施的，当事人应当终止交易。申请人未经调整并购交易、修改申报文件并经重新审查，不得申请并实施并购交易。

　　

　　3.外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，根据联席会议审查意见，商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除该并购行为对国家安全的影响。

　　

　　特别说明

　　

　　根据6号文的规定，外资并购安全审查仅针对外资股权并购和资产并购。但同时53号文则进一步规定“ 对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”由此可见，无论是通过设计理财产品，还是委托他人投资、又或是风生水起的VIE结构均不能排除外资并购安全审查制度的约束。

　　

　　[i]论美国外资并购安全审查制度变迁 孙效敏