最近，发生在无锡的一件国内暗保理（债权转让）纠纷案件引起了业内的广泛注意，经过相关媒体的解读之后，甚至产生暗保理不被法律和金融监管认可的结论。笔者认为，暗保理作为常规保理产品之一，仍然有生存的空间和存在的必要，但产品操作者保理银行需要从制度设计和操作流程上从严把控，才不至于发生类似案件的法律风险。

　　

　　一、案件经过

　　

　　2012年3月14日，卖方与保理银行签订了有追索权国内保理合同，有效期一年，类型为隐蔽型有追索权保理（即俗称的暗保理）；

　　

　　2012年3月22日，卖方与买方签订产品供销合同1份，约定买方向卖方购买石油制品，货款共计1776.5万元，合同签订后卖方开具了相应发票。

　　

　　2012年3月，买方在卖方提供的应收账款转让通知书和账号更改通知书回执上盖章，其中应收账款转让通知书未填写日期。卖方凭应收账款转让通知书回执和交易相关材料在保理银行获得融资。

　　

　　2012年9月，买方向上述账号更改通知书及应收账款转让通知书的指定账号支付了货款，该笔保理业务结清。

　　

　　2012年8月27日，买卖双方又签订供销合同购买石油制品，价款为1822.8万元，供销合同约定发票开具后6个月付款。

　　

　　2012年9月3日，卖方开具了相应发票。2012年9月7日，买方再次在账号更改通知书回执上盖章，并且账号更改通知书的内容、编号与3月份的那份相同，合同号及发票号处均为空白。此次卖方未向买方发送应收账款转让通知书。

　　

　　2012年9月7日，保理银行向卖方发放新的供销合同项下对应的保理预付款，该笔保理款到期日为2013年2月28日。

　　

　　2013年2月25日，买方向卖方支付2012年8月27日供销合同项下货款1822.8万元，但该款项未按账号更改通知书载明的账号支付，而是支付至买方的其他账户。

　　

　　2013年2月28日，保理银行向买方提示了经买方签章的、落款日期为2012年9月6日的应收账款转让通知书回执，要求买方重新向保理银行直接付款。该份应收账款转让通知书随后被司法鉴定应为2012年3月而非9月签章，是本案买方答辩被欺诈的最重要证据。

　　

　　2013年3月1日，买方受上述伪造的应收账款通知书影响，向保理银行指定账户付款1822.8万元，其中由保理银行收取1450万元。2013年3月4日，保理银行退还买方370.5万元，卖方以现金方式退还买方2.3万元。

　　

　　2013年3月7日，买方认定应收账款通知书回执系伪造，向当地公安局报案。

　　

　　2014年3月7日，当地人民法院一审判决买方无法定或者约定义务向保理银行付款，支持买方要求保理银行退还1450万元的请求。

　　

　　2014年6月30日，当地中级法院终审，维持原一审判决。

　　

　　二、暗保理业务在我国涉及的法理

　　

　　根据我国《合同法》第五章第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。在保理业务中，作为赊销产生的金钱债权，不属于根据合同性质或法律规定不得转让的情形，因此只要债权人与债务人在合同中没有约定合同权利不得转让，债权人即可转让，其转让具有法律效力。

　　

　　但是，我国《合同法》第80条第一款规定了债权转让的通知义务，即“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”且在《合同法》第82条和第83条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”根据这两条规定要求，债权人转让权利的，可以通知债务人也可以不通知债务人。债权人通知债务人的，债权转让在保理银行和债务人之间、保理银行和债权人之间以及债权人与债务人之间产生法律效力，效力之一就是：债权人与债务人之间的债权债务消灭，保理银行和债务人之间成立新的债权债务关系，债务人应向保理银行履行债务。债权人不通知债务人的，债权转让的效力在债权人与保理银行之间仍存在，但在债务人与保理银行之间不产生存在债权转让的效力债务关系。

　　

　　上述法律在裁判保理业务时的缺陷是，传统意义上的债权转让，与债权相关的抗辩权同时转让，也就是说，受让人可以向债务人就其履行义务中的违约行为行使诉权，同时也可以就债务人向其主张的权利行使抗辩权，这是与债权相关的两点非常重要的从权利。而保理业务中的债权转让都不含从权利的转让，即转让的仅仅是债权，如果债务人因基础交易合同争议拒不履行债务时，受让人无权行使诉权，更谈不上抗辩权，特别是受让债权的一方都是金融机构，不可能与债务人讨论其基础交易合同的有关细节问题。在债权转让通知后，债务人仍可根据买卖合同对原债权人享有的抗辩权向保理银行主张。债务人的抗辩权包括：合同撤销的抗辩权，债权已履行完毕的抗辩权，债权无效的抗辩权等。

　　

　　三、本案中保理银行的操作失误

　　

　　本案中，尽管还掺杂着保理业务之外的复杂背景，例如在纠纷发生时卖方已经经营不正常，当地政府正在组织包括买方在内的多家企业代偿债务，与本案保理债务关系存疑；在买方受误导重新向保理银行付款后，保理银行扣除融资款项后余额又退还买方（正常情况扣除保理融资后的余款应入卖方账户）。这说明本案各当事人的行为可能受到非常规保理业务的影响，但这并没有影响法院的判决结果，而保理银行在操作保理业务时的重大失误，才是导致保理银行败诉的最直接原因。

　　

　　（一）在应收账款到期未获付款后，本案的保理银行没有立即将隐蔽型保理转公开型保理操作，没有能够提供有效通知买方应收账款转让的证据，特别是该通知行为应由卖方作出而不能仅由保理银行办理。另外，在催收应收账款时，保理银行提供了后被司法鉴定为倒签日期的应收账款转让通知书（受让后）回执，涉嫌欺诈。由于以上两件事实，被法院认定保理银行不享有诉争款项的合法债权，买方没有义务重新向保理银行付款。

　　

　　（二） 2012年3月14日卖方与保理银行签订了《有追索权国内保理合同》，类型为隐蔽型有追索权保理，同时在3月份保理银行获得买方签收的《应收账款转让通知书（受让后）》回执。按隐蔽型保理的操作流程，买方不需要在应收账款转让通知书上确认，尽管这样操作可以实现保理银行受让债权的完成。

　　

　　（三）保理银行未将本案涉及的转让发票在中登网“应收账款质押登记公示系统”录入登记，但却登记了本案卖方对其他买方的保理融资信息，使得保理银行对本案债权的主张更加缺少了辅助证据。当然，合同法明确规定债权转让对债务人发生法律效力的前提是通知，法律、司法解释或相关规范性法律文件未赋权任何形式的登记以债权转让通知的法律效力。与应收账款质押登记不同，债权转让登记于央行登记系统不发生强制性排他对抗效力，但可能可以起到加强其他证据效力的作用。

　　

　　四、本案对保理银行的警示

　　

　　（一）我国没有专门的法律、法规规范保理业务，一旦发生纠纷，只能适用《民法通则》、《合同法》等基础法律。专门调整保理纠纷的法律缺失，必然会增加保理业务的法律风险。保理银行在拟定保理合同时，应适当引用保理行业的国际规则条款，以弥补上文所描述的法律缺陷。保理合同属于非典型性合同，是无名合同，如没有《合同法》第52条所规定的无效情形，在案件从处理上应当围绕双方当事人之间形成的协议以及《合同法》总则的相关规定，确定相互间权利义务。

　　

　　（二）债权通知的有效性和债务人的抗辩权是暗保理面临的主要法律风险。在操作暗保理时，建议保理银行可按照下列方式之一要求卖方进行债权转让通知:

　　

　　1、卖方事先将加盖有效印鉴的《应收账款转让通知书》留存保理银行，于应收账款到期未获买方付款时，由保理银行与卖方共同办理买方在该文件上签章确认的手续，并退回保理银行一份回执原件留存；

　　

　　2、卖方事先将加盖有效印鉴的《应收账款转让通知书》留存保理银行，于应收账款到期未获买方付款时，由保理银行办理公证手续，委托公证机关负责送达该文件。公证机关（或由其委托的第三方快递公司、物流公司）在送达并取得送达证据后，将有关公证文件及送达证据交存保理银行。

　　

　　（三）本案中保理业务启动时的账号变更通知书上并未填写合同号及发票号，法院认为，买卖双方之间长期存在较多业务往来，在买方签收账号变更通知书亦有多笔业务发生，故买方所称“其不清楚应将哪份合同项下货款支付至账号变更通知书上载明的账户”具有一定合理性。这意味着中国法院不一定承认买方在账号变更通知书上承诺知晓的法律约束，如果买方不按照通知书执行而是付款至卖方的其他账户，保理银行在获得有效受让债权前，保理融资的第一还款来源可能无法封闭。

　　

　　（四）虽然本案中法院承认“根据保理银行与卖方所签订的保理合同及保理业务操作流程，卖方应通知买方付款至保理收款专户，买方付款至保理收款专户后，保理银行有权以该款充抵其已支付的保理预付款。该保理专户的户名虽为卖方，但卖方并无权支配其中的资金。”但在实际操作暗保理时，保理合同项下应收账款回款与保理专户对应银行结算账户资金存在直接的权利冲突，难以从银行结算账户的表面形态上进行确权处置，卖方对该账户的权利以及面临查封、扣押、冻结等特殊情形时，保理专户内的资金是否仍归属保理银行，法理和实务中均存在一定紊乱意见。建议保理银行通过信托安排将保理专户纳入信托财产专户管理，固定保理专户资金的法律属性，从合同架构上确保金融资产安全。保理银行可以在与卖方签订保理合同时约定关于保理专户的信托条款，或者单独订立信托合同，对保理专户的定义和运行作出明确约定：（1）保理银行与卖方就应收账款的回款事项建立信托关系，银行为委托人及受益人，卖方为无报酬之受托人。卖方以信托受托人身份在保理银行开立信托账户（保理专户），按照信托文件规定处理信托事务并管理账户内资金（一般而言，不同于其他民事信托，卖方作为受托人开立账户是依附于其管理义务的负担，乃至于全部负担，实际管理权能极为有限，处分权能更近于无，故形态上可表征为辅助占有）。（2）信托账户内的资金未交付给银行之前，该账户内的资金所有权属于卖方受托持有的银行信托财产。（3）同时明确卖方破产情形下，保理银行的取回权问题。

　　

　　五、结语

　　

　　其实，保理业务纠纷引发的法律案件，近年来在我国已经发生多起。与本案类似的暗保理业务风险，早在2011年星展银行（香港）有限公司与博西华电器（江苏）有限公司债权转让合同纠纷案就已经体现，我国司法界裁判的尺度没有变化，即承认暗保理业务的合法性，但要求保理银行承担举证其有效、合法受让债权的责任。对于保理银行来说，暗保理是不得不做、有总比没有好的产品，在弱化对授信主体或担保人的信用等级要求的同时，必须加强对债项违约损失率LGD的考量，一方面核实应收账款的有效性和完整性，降低或排除债务人的抗辩风险，另一方面应完善法律文件的制作、签署和送达工作，避免事后受让权利落空或无法举证的局面。（作者：冯嘉）

　　

　　转自：广东同益律师事务所