拿着一纸近1 300万美元的索赔函，李培植懊恼万分。当年如果没有卖掉自己一手创办的新华控制工程有限公司(以下简称：“新华工程”)，他也许还会带领这家公司创造出更多辉煌。而公司卖掉之后，不仅股权转让款项没有全部到手，还被对方倒打一耙—GE在股权转让时隔2年后提出巨额索赔。官司打到现在，仍是悬而未决。

　　

　　这又是一个跨国公司收购中国民族品牌后“反目成仇”的故事，背后究竟发生了什么？双方的矛盾和争议焦点究竟何在？

　　

　　创业之路顺风顺水

　　

　　说起当初为什么要卖掉经营得风生水起的新华工程，李培植一言难尽。

　　

　　李培植早年留苏，回国后长期担任上海一家研究所的科技攻关带头人，主攻火电厂自动控制技术。1980年代初，国内火电厂大型汽轮机控制系统(DEH)完全依靠国外进口。为了实现DEH国产化，李培植所在的科研小组率先承担了这一项目的攻关任务，很快在关键技术上取得突破。1985年，当时年逾五旬的李培植在研究所领导的支持下，将其正在进行研发的DEH项目独立出来，组建了一家集体所有制企业，开始探索DEH国产化的市场化运作，这就是后来的新华工程的母公司，上海新华控制技术(集团)有限公司的前身(后称：“新华集团”)。

　　

　　由于运作机制灵活、技术领先，李培植用两年的时间就研制出自主知识产权的DEH系统，DEH国产化工作也很快取得了成功。到1998年，新华已经成为世界上最大的DEH生产厂商，国内市场占有率超过80%，远远走在了跨国公司的前面。

　　

　　90年代初期，国内分散控制系统(DCS)和当年的DEH一样，不能自行生产，全部依赖进口。李培植瞄准机会，率领新华集团研发出应用于火电厂的分散控制系统(DCS)，填补了国内空白，随后将这项技术交由新华工程应用于火电厂分散控制工程。仅2004年一年，新华工程年销售额超过8亿元，市场占有率达到50%。同时，“新华”品牌也享誉全国，在中国300MW火电机组的DCS市场占据了半壁江山,新华工程也成为中国最大的DCS工程公司。

　　

　　随着业务的不断拓展，新华工程迫切需要解决进一步发展的资金问题。然而，新华工程谋求上市的道路却充满曲折。1989年，新华工程曾打算成为第一批A股上市公司，然而其主管单位上海市科委基于重点发展上海市计算机产业的考虑，最终推荐了华东电脑作为上市试点，由于名额限制，新华工程第一次上市遇阻；1993年，新华工程再次申请上市，并把上市地点选在了香港，而当前期工作准备完毕、国家相关部委都一一批准之后，香港股市突遇冰点，导致新华工程上市计划再次搁浅。

　　

　　两次上市未果，新华工程的外方股东将其持有的股权卖给了一家美国的风险投资公司。这也导致新华工程的控股结构发生改变—李培植担任董事长的新华集团占股59%，美国风投占股41%。

　　

　　新华工程在风投注资后仍然延续着高速增长的发展势头，其销售业绩不仅在国内同行中名列第一，而且在许多与跨国同行同台竞争的项目中频频胜出。转眼到了2001年，新华工程开始谋求第三次赴港上市。数家跨国电气企业慕名前来，纷纷表达了希望收购新华工程的意图。这其中不乏业内知名的GE公司、西门子、霍尼韦尔等世界五百强企业，它们接连开出数倍于新华工程净资产的价格。这时，急于套现的美国风投公司催促李培植尽快将新华工程卖掉，以免夜长梦多。

　　

　　不过，面对众多求购者，应该卖给谁呢？李培植希望收购者满足以下几点要求：1.在收购后，继续保留新华品牌；2.利用收购者自身的营销渠道，将新华品牌的电厂自动控制成套设备出口国际市场；3.继续向新华集团子公司采购产品和服务。

　　

　　卖掉公司埋下隐患

　　

　　由于新华工程的外方股东急于要将新华工程股权卖给GE。美国GE的有关领导也企图说服李培植，让他放心，答应并购后新华工程原有的优良传统将继续保留，新华工程的明天会更好。并且GE不失时机地许下三点承诺：第一，收购完成后将在适当时机将新华工程的电厂分散控制系统产品出口到海外；第二，未来将会把GE公司的燃气轮机自动控制设备引入新华工程进行本地化生产；第三，收购完成后的新华工程将向新华集团的子公司采购相关原材料、零部件和服务。

　　

　　把新华工程生产的DCS设备卖到海外，这可是李培植多年的夙愿：加上GE公司的燃气轮机在中国占有极高的市场份额，如果能将燃气轮机自动控制系统MARK-VI引入新华工程进行本地化生产，新华工程无疑将如虎添翼。

　　

　　在李培植看来，这应该是个多赢的合作。通过合作，不仅新华工程的电厂自动控制设备可以借船出海，做强做大，而且还可以将GE的燃气轮机控制系统MARK-VI引入中国生产。虽然卖掉了新华工程，可自己还是新华集团的董事长，如果新华工程易手后能继续向新华集团其他子公司采购，等于为新华集团的未来提供了很大保障。GE公司这三点承诺，增强了李培植与其合作的信心。

　　

　　在历时两年多的拉锯和谈判后，2005年3月，新华集团和GE公司设在新加坡的子公司正式签署了股权转让协议(新华集团还持有新华工程10%股权，李培植兼任新华工程副董事长)。

　　

　　这是GE公司在中国自动控制行业的首次并购，由于新华工程是中国电力自动控制行业内的知名民族品牌，这起并购引起了行业和有关部门包括商务部、发改委等部委的广泛关注。

　　

　　至于出价，李培植认为，从新华工程良好的盈利现状和盈利前景看，GE公司的出价按照国际惯例看并不高。不过，考虑到GE把当时承诺的三点都写进了股权转让协议，考虑到新华工程和新华集团的长远发展，李培植接受了GE公司的报价。

　　

　　不过，在GE公司的坚持下，超过四分之一的股权转让价款却作为托管金托管在花旗银行的账户中，要等股权转让期满两年GE公司无异议后方可支付给新华集团。而无论是托管金的比例还是托管期限，都比一般股权转让要苛刻。其时，GE公司已经完成对新华工程长达数年的尽职调查，仅在新华工程现场进行的尽职调查就达几十人次。应该说，GE公司是在对尽职调查结果满意的前提下，才决定收购新华工程的。但预留高托管金的做法却并没有引起李培植的警觉。一来，新华工程对股权转让经验较少，以至于股权转让协议文本都是直接采用外方提供的文本，想当然地认为GE是按照国际惯例在行事；二来，技术出身的李培植并不擅长“讨价还价”。更重要的是，李培植一直非常自豪“新华工程是一个好公司，是一家非常健康的公司”。十余年来，知识分子出身的李培植一直小心谨慎经营着公司。他自信新华工程一贯遵纪守法，诚实经营，不会有什么问题。

　　

　　矛盾初现端倪

　　

　　现在回想起来，双方的矛盾在股权转让协议签订期间就已经显现出蛛丝马迹，但让李培植万万没有想到的是，最后竟然会愈演愈烈，甚至发展到双方反目、对簿公堂的地步。

　　

　　“我只想到GE公司是发明家爱迪生创办的公司，我本人非常尊敬这家公司，相信它一定会诚实守信。我一点也不担心，两年期满后，GE一定会通知银行将托管金支付给新华集团。但没想到，即使GE公司总体上是守信的，但并不等于GE公司每个部门都是诚实守信的。”

　　

　　首先让李培植出乎意料的是，就在庆贺与GE公司股权转让协议成功签署的晚宴后，曾经承诺将李培植反聘为顾问的GE能源业务有关高层突然表示新华工程今后的高管将来自GE公司内部，包括李培植在内的原新华工程的高管全部出局，甚至原来承诺的顾问一职亦不复存在。新华工程甚至连一张李培植的办公桌也没有为他准备。

　　

　　突如其来的变故在李培植心中埋下不安的种子。收购完成后，虽然李培植担任着新华工程的副董事，但他再也没有被允许参与新华工程的日常管理。GE公司控制下的新华工程后来甚至连董事会都不再邀请李培植出席。

　　

　　为了新华集团的继续发展，李培植迅速转移注意力，将转让价款的很大部分拿出来追加投入到水泥、交通等行业的自动控制系统研发中。

　　

　　2006年初，GE公司控制的新华工程在编制2005年度会计报表时，认为过去的会计报表出了差错，于是对新华工程过去的报表进行了追溯调整。调整后，新华工程净资产减少五百多万元。GE控制下的新华工程还委托了“四大”之一的某国际知名会计师事务所对该次调整出具了无保留意见的审计报告。

　　

　　净资产减少，意味着过去基于净资产的转让价款也要随之减少。新华集团当即反对，表示该会计师事务所出具的是不实审计报告。但新华工程和会计师事务所却固执己见。李培植感到，事情正在起变化，他隐隐有一种不祥的预感。

　　

　　果然，形势并没有朝着事先计划的多赢方向发展。自从GE接盘后，新华工程经营开始走下坡路。与此同时，北京一家民营公司借此机会，迅速抢占了新华工程原来的市场，取代“新华”跃居DCS系统国产品牌市场占有率第一。

　　

　　谈到GE公司控制的新华工程为何一直在走下坡路，一位新华工程内部人士认为，主要原因是他们“不懂中国国情”。比如客户的设备出故障了需要维修，他们接报之后先出报价单，对方同意报价后签合同，再进行维修，一来一去就耽误了不少时间，而过去的新华工程都是随叫随到，先维修再谈价格。过去的新华工程，通过良好的服务，赢得了许多回头客。而现在的新华工程，高高在上的服务方式却让过去的老客户渐渐流失，而新客户方面，GE公司常自以为自己是跨国大公司，对客户放不下身段，订单自然落到其他公司手中去了。

　　

　　与此同时，由于新华工程业务状况迟迟没有起色，GE公司也以此为借口不履行当初的承诺—不仅新华工程的产品未能搭上GE公司这艘大船扬帆远航，GE公司也没有将燃气轮机控制系统放在新华工程实现本地化生产，原先约定的零部件采购量也逐年下降。

　　

　　后悔不迭悟出教训

　　

　　GE不仅没有兑现当初的承诺，一路合作下来，龃龉不断，而最令李培植没有料到的却是GE公司接下来所做的一切。

　　

　　2007年3月，按照股权转让协议规定，在股权转让期满2年之际，GE公司需将股权转让之时由花旗银行作为第三方托管的超过四分之一的转让价款支付给新华集团。然而，3月初的一天，李培植却意外收到了GE公司一纸索赔函，GE以软件许可、环保问题、净资产调整、潜在的税务责任、不竞争等为由，向新华集团提出近1300万美元的索赔，这个金额已经超过GE公司应向新华集团支付的剩余转让价款。而其中很多索赔理由在新华集团看来纯属“莫须有”。

　　

　　此时，有人向李培植透露，新华集团之所以遭到GE巨额索赔，在于GE收购以后完全照搬美国的管理方式，导致水土不服，造成新华工程2006年订单金额比2005年下降了近一半，2007年继续下降。GE派往新华工程的高层为了逃避责任，转嫁损失，便将责任推卸给新华集团。

　　

　　新华集团对此表示不服，不得不拿起法律的武器。最近新华工程以1994年11月30日为基准日的固定资产评估入帐增资进行“差错更正并追溯调整”的行为已被上海闵行区法院判定为错误，为新华工程出具无保留意见审计报告的会计师事务所也因此而身陷造假丑闻。

　　

　　但GE并没有因此撤诉—据新华工程的内部人士透露，在GE看来，总得要有人为新华工程收购后的业绩急剧下滑买单！

　　

　　新华集团的法务经理提出：“按理说，当年GE公司在收购前进行的尽职调查中，对新华工程的环保、税务、软件等问题都有调查，如有问题早就应该提出来，为何两年之后突然冒出这么多问题？”

　　

　　“答案很清楚。”那位内部人士一针见血地指出，“GE公司负责收购新华工程的部门在收购后没有把公司经营好，无法向总部交待，他们必须找一个替罪羊，好推卸责任。新华集团就是他们找到的替罪羊。”

　　

　　经过一番唇枪舌剑，GE和新华集团双方争议的焦点集中在了新华集团是否违反了不竞争条款。根据当初的股权转让协议中的不竞争条款，新华集团及其各子公司不得直接或间接地在规定区域内从事新华工程在股权转让协议签署期间正在开展的“业务”。但该协议对“业务”的界定却语焉不详。

　　

　　“因为条款写得很模糊，对方一口咬定新华集团与新华工程进行了竞争。”新华集团法务经理说。

　　

　　为了讨个公道，新华集团将GE告到了香港国际仲裁中心。目前双方正处于证据交换阶段，明年下半年方能开始在香港仲裁庭的正式仲裁。虽然对仲裁结果有胜算，但预计这场打到海外去的官司将耗费新华集团上千万元，更何况，原本2007年初就该收到的股权转让剩余款如今由于汇率贬值已经缩水了上百万元人民币。

　　

　　三年之后再回头来看这场“飞来横祸”，李培植不免愤懑。为了解决新华与GE的纠纷，李培植近两年来更是将心力都扑在了官司上。

　　

　　没有经验，法律意识淡薄，加上对世界五百强企业过于信任，盲目相信跨国公司的做法都是国际惯例，这些都导致了新华集团在整个股权转让协议的起草过程中被对方占据主动，特别是其中很多条款表述模糊，譬如不竞争条款中对“业务”的定义不明；仲裁地选在香港而非大陆；对方在协议中的多项承诺无法兑现，却没有相应的罚则；加上高额的托管金比例和托管年限完全由GE设定……这些都为新华集团的“吃亏”埋下隐患。

　　

　　由于卖掉火电厂自动控制业务，转而经营其他行业，李培植后来的事业只能从头开始“二次创业”。而今，他唯一的心愿是，打赢官司，并且回购新华工程的股权。

　　

　　点评 1

　　

　　缪青 QAD大中华区董事总经理。

　　

　　跨国公司索赔，亦属无奈

　　

　　这是一个双输的案例。

　　

　　首先，跨国公司收购的战略意图主要有四个方面，一是补充品牌、产品覆盖面或者产品线；二是谋求渠道和快速营销以及低成本切入；三是消灭竞争对手；四是为了进入某一个市场或某一个产业领域，借以通过地方保护等屏障。

　　

　　长期以来国内企业对跨国并购一直有一个误解，认为跨国公司总是预设陷阱，引发官司、推诿责任，事实上它们不到万不得已不会选择这种方式。从GE的角度，第一次在华收购，势必动用了很多政府关系和资源，但结果却既没有达到战略目标，也没有达到经营目标，招来了官司，还毁坏了潜在的政府关系，对其未来进一步收购中国公司带来了诸多负面影响。

　　

　　那么，GE公司为什么会失败？从操作上总结，跨国公司收购后一般会采取三种组织调整模式：一，纯资产收购，不参与日常运作；二，混合模式，一般会控制财务和采购，保留原来的营销团队，然后慢慢导入技术、营销，再替代中方团队，这是最常见也是最聪明的做法；三，全部替换，一般只有成熟的具有丰富经验的公司才会采用。相比之下，GE却采取了相对激进的方法—解散原团队，任命新团队，这为其日后的问题埋下了隐患。

　　

　　另一方面，李培植从很大程度上代表了中国早期民营企业家中“可怜之人必有可恨之处”的典型。因为从理性的角度来看，跨国公司并没有什么错。而李培植自身却存在着出售公司目的不明确的问题，导致他没有经验和知识背景去驾驭整个谈判，没有引入专业公司，一直处于被动局面。包括四分之一的尾款，本应按照新华工程与风投公司51：49的股份比例共担风险，但事实却是风投提现走人，将全部问题遗留给了新华工程。从表面上看，这是李培植不擅长讨价还价，可事实却是由于他的专业背景缺乏所致。

　　

　　其次，李培植同意将新华工程的未来收益与净资产的变化挂钩也是重大错误。一般而言，跨国公司一定会追溯原公司的财务情况。现在越来越多有经验的公司都选择成立一家新公司，将没有历史遗留问题的“干净”资产和财务报表注入新公司，再与跨国公司进行谈判，从而规避潜在的财务问题。

　　

　　应该认识到，跨国公司只是股东价值最大化的实现组织，奉行的是契约文化和契约精神，任何协议都是以签订的合同为准。由于中外文化和思维方式上的巨大差距，跨国公司在中国的收购正朝着日趋谨慎的方向发展。90%的对华投资都是采用所谓的“绿地投资”，而非国际惯有的并购模式。这其中一个重要原因就在于外资对目前中国的法律和商业环境缺乏信心。显然，这样的结果将不利于中国民企的出售，对中国的商业发展也带来了“看不见”的负面影响，并不值得提倡。

　　

　　点评 2

　　

　　俞铁成 上海天道投资咨询有限公司董事长、天道并购网CEO。

　　

　　警惕外资并购中的“陷阱”

　　

　　这是一起典型的外资并购中国行业龙头企业不成功的案例，其中很多细节对中外方企业均具有很好的借鉴作用。

　　

　　GE公司：聪明反被聪明误 首先，换掉高管犯了中国大忌。对于新华工程这样的一类高科技企业，企业高管和核心人才是最宝贵的财富之一，可以说这是新华工程公司在GE接手后迅速衰败的核心原因。

　　

　　其次，商业运作不能“入乡随俗”。新华工程公司是一种项目型的企业，要在激烈的市场招标竞争中占据优势，一些中国式的“潜规则”是少不了的，而GE公司严格按照西方企业的商业道德和商业游戏规则，自然会极大影响新华工程公司的市场竞争力。

　　

　　第三，“欺负”中方股东手段低下。GE公司收购新华工程公司时在收购协议中埋下了诸多“陷阱”，比如设置高额延期支付款、双方承诺赔偿条款严重不对等、仲裁只指定香港仲裁庭等；在收购后不履行事先给李培植的一些承诺、聘请国际会计事务所配合设法降低收购金额等。客观地说，这些做法即使在中国也很少有企业能做出来，何况是一家知名跨国企业。

　　

　　第四，从经济利益上GE公司即使打赢官司，不用支付四分之一的剩余收购款，但新华工程如果继续衰败下去，那么GE公司之前支付的几个亿也会付诸东流。除非只有一种可能——GE公司在收购之初就已经想好花几个亿彻底让新华工程跨掉，然后自己进入中国市场发展壮大。这是许多跨国巨头在发展中国家几乎百发百中的商业策略。

　　

　　李培植：善心结恶果，花钱买教训 首先，李培植没能坚持自己最初的主张，被外资基金股东最终成功游说选择GE公司。其原因是李培植不了解进入中国的这些外资基金的复杂背景，这些基金在境外与跨国集团产业资本经常紧密合作，经常扮演跨国企业收购国外竞争对手的“枪手”。很明显在这个案例中外资基金股东全身而退，是最大的赢家。

　　

　　其次，不了解国际并购游戏规则吃大亏。国际并购是一项极为复杂的商业活动，在国外买卖双方都会聘请专业的投资银行财务顾问、会计师和律师介入提供服务。如果事先了解了国际并购的规则，李培植被GE公司在协议中设下的“陷阱”，完全可以通过财务顾问和律师的严格把关而得以消除或把损失降到最低。

　　

　　第三，教训惨重，损失巨大。且不论其少收的这上亿元资金，对李培植来说损失最大的是失去了火电厂的分散控制系统行业龙头企业地位，即使将来花费巨大代价夺回控股权，新华工程公司想重新回到老大位置难度很大，经历这样一个长达数年的股权争夺以及随之而来的人事大波动，不大伤元气是很罕见的。

　　

　　点评 3

　　

　　陈永坚 美国必百瑞律师事务所上海合伙人。

　　

　　并购协议应巧用“陈述与保证”

　　

　　从案例中我们可以看到，由于种种原因，新华工程公司在协商交易条款之初就处在一个不利的地位，使得整个交易从合同签订之时就存在各种潜在的风险，最终酿成了双方反目成仇的悲剧结果。而这些潜在的风险，如果采取适当措施，是可以在事前降低或避免的。

　　

　　具体从法律层面来看，“陈述与保证”(Representations and Warranties)是股权转让协议中的核心条款，而本案例中中方却没有给予足够的重视。“陈述与保证”主要有四大作用：其一，帮助收购方进行尽职调查。“陈述与保证”覆盖面非常广泛，涉及到收购目标企业成立、注资、政府审批、诉讼、雇佣、利益冲突、重大合同以及文中提到的税务、环保、软件使用等问题；第二，向收购者披露企业现状；第三，给收购者心理准备，即说明如果决定收购，收购方需要注意的事项；第四，很重要的一点是，在出售方和收购方之间界定风险的分担。一般出售方与收购方都会各自进行“陈述与保证”，以此作为解决双方分歧的依据，但最主要的是出售方的“陈述与保证”条款，需要特别的关注。

　　

　　“陈述与保证”条款主要在两个时间点发生作用，分别是签约时和交割时。分别需要出售方确认“陈述与保证”条款内容的准确性，若无法确认，则收购方均有权退出交易。此外，通常情况下，双方会协商一段时间的存续期间(Survival Period)，例如一年到两年。若出售方在存续期间内出现违约行为，则收购方有权要求赔偿。

　　

　　因此，企业在制定并购的“陈述与保证”条款时，需要特别谨慎。从案例中看，出售方似乎没能充分运用保护自己利益的“利器”。通常情况下，出售方控制风险的方法主要有三种：一种是制定披露清单(Disclosure Schedule)，列明企业不符合法律、法规或政策的情况；第二种是声明企业“仅在知悉的范围内作出陈述与保证”(Knowledge Qualifier)，这样，如果出售方存在违反条款的内容，收购方就必须对出售方作出保证时的“知悉”状态承担证明责任；第三种方法是对“重要性”作出限制(Materiality Qualifier)。这包括两种情况，即在重大方面遵守法律行为(Material Compliance)和违法行为未产生重大后果(Material Effect)，即只要出售企业根据协议约定满足以上两个条件或其中之一，收购方就不能追究其赔偿责任。

　　

　　就本案中软件盗版、环保、净资产审计、潜在的税务问题等，都是中国企业在制定“陈述与保证”条款时常见的风险问题。如果新华工程公司能够在签约前，对“陈述与保证”条款的内容给予足够的重视，那么就能在最大程度上减少风险、避免麻烦。

　　

　　▎选自《中欧商业评论》

　　

　　文丨支维墉