信息来源: 《中国外汇》

　　作者: 王栋涛 北京银行杭州分行

　　确保保证金特定化得以实现，必须具备以下四个条件：保证金可识别性、保证金固化、主债权固化和保证金与主债权之间具有“关联性”。

　　保证金是商业银行在办理银行保函等业务时，广泛采用的一种价值稳定、操作简便的担保方式。但在我国的司法实践中，各地法院或不认可保证金质押性质，或对保证金质押成立的要件和标准认识不一致，导致银行保函下保证金被冻结或直接扣划的案件时有发生。其中，2010年中国银行河北省分行三笔履约保函保证金扣划案，颇具代表性。

　　本文就如何准确理解担保法司法解释中保证金“特定化”这一多年困扰法律界及银行界的核心问题，分析了保证金“特定化”的四个条件，即保证金可识别性、保证金固化、主债权固化和保证金与主债权之间具有“关联性”，并提出了替代保证金质押的其他信用支持安排，如存单质押、让与担保等。通过分析论证，我们认为，在2010年河北中行履约保函保证金扣划案中，法院的审判意见值得商榷。

　　案情简述

　　2010年3月，中国银行河北省分行（以下简称河北中行）与河北省第二建筑工程公司（以下简称河北二建公司）签订《授信业务总协议》，约定河北中行向河北二建公司提供开立保函、备用信用证等单笔授信业务。同日，双方签订《保证金质押总协议》，约定河北二建公司就上述业务向河北中行提供保证金质押担保；同时约定“本合同之主合同为授信业务总协议及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。主合同项下发生的债权构成本协议之主债权，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因出质人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用”。

　　2010年3月至5月，河北中行根据河北二建公司申请，为其开立了三份履约保函，并依次收取相应数额的保证金，收款账户为河北二建公司开立于河北中行的保证金账户，保证金合计1106855元人民币。

　　2010年10月，北京市通州区法院因第三人与河北二建公司承揽合同纠纷案件，对河北二建公司在河北中行的保证金账户采取强制执行，直接扣划了51万余元。河北中行提出执行异议被驳回后，向北京市通州区法院提起诉讼，请求判定河北中行对质押担保的保证金账户内的保证金享有质权和优先受偿权，并请求将扣划的保证金51万余元予以返还。

　　一审法院对河北中行的诉讼请求不予支持，理由如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿；河北二建公司针对三份履约保函所缴纳的履约保证金均存入同一保证金账户，并非一份保函设立一个保证金账号，无法区分三笔保证金对应的履约保函，且该保证金账户除了上述三笔履约保证金业务外，还曾有河北二建公司的其他保证金业务，故判定该三笔保证金并未实现金钱的特定化，质押法律关系不成立，中行河北分行对该三笔保证金不享有质权和优先受偿权。

　　河北中行不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，河北中行保证金账户除上述三笔履约保证金外，还有河北二建公司的其他保证金业务，且中行河北分行从该保证金账户中扣划了相关手续费，故二审法院以与一审法院同样的理由驳回上诉，维持原判。

　　从上述案情中可以看出，一审法院和二审法院认为河北中行三笔履约保函下保证金质押不成立，不享有质权和优先受偿权的理由是保证金没有特定化，而保证金没有特定化的理由有以下三条：第一，同一保证金账户项下存入多份履约保函的保证金，以及其他业务的保证金；第二，并非一份保函对应一个保证金账号，即没有建立保函保证金与保函之间一一对应关系；第三，保证金账户中还扣收了与保函相关的手续费。

　　特定化需具备的四个条件

　　直觉告诉我们，担保行保证金质押担保措施落空，似乎有点冤。冤在哪里呢？就在对保证金特定化的理解上。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿”。该条款虽然明确了保证金的法律地位，却未给出保证金特定化的明确定义。如何准确理解保证金特定化？我们认为，应首先应考察保证金特定化的目的。

　　1995年通过并实施的《担保法》第1条阐明设置担保的主要目的是确保债权实现，为基础交易项下的债权增信；设定在物上的担保，本质上是在债务人的财产或他人的财产中划出特定的财产作为某一债权实现的担保，以排除其他债权的平等受偿，确保当该债权到期未受清偿时，质权人对质物享有优先受偿权。因此，设立担保物权，或者说保证金特定化的目的就是排除其他债权平等受偿。而要确保这一目的得以实现，则保证金特定化必须具备以下四个条件。

　　第一，作为保证金的金钱需具有“可识别性”。金钱作为高度替代性的流通物，在流通过程中，完全湮灭其个性，根本无法辨识，只有通过特定化这一措施，才能将金钱从出质人的其他财产（包括其他金钱财产）中完全划分和识别出来，不至于与出质人的其他财产相混同。第二，在需实现质权之时，保证金必须确定不变，即保证金“固化”；第三，在需实现质权之时，作为保证金所担保的主债权必须特定化，即“固化”，这样才不至于与其他普通债权相混淆。第四，保证金和其所担保的主债权之间具有“关联性”。

　　保证金的“可识别性”

　　保证金“可识别性”指的是从债务人的财产或他人的财产中划出或独立出特定的金钱。那么，“可识别性”或者说“特定化”的主体是金钱，还是账户？这个问题很容易回答。根据《担保法》司法解释第85条的规定，既然特定化的主体是金钱，那么“可识别性”的主体理应为金钱；但这个问题的答案，又很容易与保证金账户的“可识别性”相混淆。

　　先厘清账户的定义。账户指根据会计科目设置的，具有一定格式和结构，用于记录分类会计要素增减变化情况及其结果的载体。从其定义可以看出，账户仅仅只是会计核算的工具，本身没有任何价值和法律意义，真正具有实际价值并产生法律意义的是账户中的资金。

　　本案中，一审法院和二审法院认定河北中行履约保函保证金没有特定化的第一个理由是同一保证金账户项下存入多份履约保函的保证金，以及其他业务的保证金。这种理解的实质是将“可识别性”的主体理解为保证金账户，而非金钱。显然，这与《担保法》司法解释第85条的规定——特定化主体为金钱而非金钱的载体账户不相符。

　　保证金的“固化”

　　实务中，有人认为，保证金“可识别性”应以保证金金额确定或不变即“固化”为条件，这种观点是否有道理？

　　我们先来看个案例，某银行以20%保函保证金为某承包商开立200万美元涉外履约保函，开立日银行美元兑人民币的汇率（卖出价）为1∶6.4，该承包商需缴纳的保函保证金为256万元人民币；3个月后美元兑人民币汇率（卖出价）变更为1∶6.3，承包商需缴纳的保函保证金仅为252万元人民币。为此，承包商要求银行退回多收的4万元保证金。此时，若银行认为保证金金额必须保持确定并不变，否则保证金质权就有可能丧失，那么承包商在人民币对美元升值的背景下，将白白耗费大量的资金。银行这种做法显然是不恰当的。

　　2007年通过并实施的《物权法》新设了浮动抵押制度，即在其第181条中规定，抵押人用作浮动抵押的担保物可以是不固定于特定的财产，浮动抵押人在正常经营过程中仍然可以对其自由处分。这表明，浮动抵押下担保物权将处于不固化状态，只有当《物权法》第196条规定的情形出现时，抵押财产方为固化。

　　类比浮动抵押制度，我们认为，在债权到期之前或未发生当事人约定的实现质权的情形下，保证金可以随着主债权金额的增减而相应增减。也就是说，保证金的“可识别性”不同于保证金“固化”：保证金的“可识别性”自质权设立之始即应具备，而保证金“固化”的时点则应为需实现质权之时。

　　在本案中保证金金额确定不变，不存在保证金有无固化的问题。

　　主债权的“固化”

　　不妨将对主债权“固化”的深入理解，细化为对以下两个问题的回答。

　　问题一，保证金支付手续费表明保证金所担保的主债权未固化吗？本案中，法院认定河北中行履约保函保证金没有特定化的第三个理由是保证金账户中扣收了与保函相关的手续费。换言之，应付手续费不应包含在保证金所担保的主债务中，保证金扣收手续费表明主债权未特定化或固化。我们认为，这一理由也是不成立的。

　　首先，《保证金质押总协议》约定，主合同项下发生的债权构成本协议之主债权，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因出质人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用。显然，保证金账户中扣收的与保函相关的手续费，应属于主债权中的“其他所有应付费用”。因此，当担保债权未受清偿时，理应可以通过处置保证金，偿还应付未付的相关手续费。

　　退一步说，即使履约保函保证金担保实现的主债权未囊括应支付的与保函相关手续费，也应视从保证金账户中扣收相关费用为超越账户收支范围的行为，从而判令扣收相关费用无效，担保行河北中行应返还保函申请人相关费用，而不能判定保证金质押因主债权未特定化而无效。

　　问题二，自设置保证金质押始，主债权即应被固化吗？2007年通过并实施的《物权法》新设的最高额质权制度可以说明这一点。其中的第222条参照最高额抵押制度对最高额质权作出的规定是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。”这无疑认可了从质权设立始至需实现质权之时，保证金所担保的主债权可处于不固化的状态。而主债权处于不固化状态，不仅仅出现在最高额质权这种情况中，例如，100%人民币保证金质押开立美元进口信用证，并于开证当日锁定远期购汇价格，在此情况下，在开证时，保证金对应的主债务既可能是信用证下的付款责任，也可能是远期购汇下的履约责任。即在信用证付款到期日，开证申请人若以美元自有资金对外付款，保证金对应的主债务为远期购汇下的履约责任；而若以人民币资金购汇付款时，保证金对应的主债务则为信用证下的付款责任。

　　与保证金“固化”的时点为需实现质权之时相类似，为确保排除其他债权平等受偿，保证金所担保的主债权“固化”的时点也应为需实现质权之时。

　　保证金与所担保的主债权之间的“关联性”

　　对保证金与所担保的主债权之间“关联性”的深入理解，可细化为对以下两个问题的探究。

　　“关联性”必须是一一对应的映射关系吗？本案中，法院认定河北中行履约保函保证金没有特定化的第二个理由是并非一份保函对应一个保证金账号，即没有建立保函保证金与保函之间一一对应关系。根据本案法院的分析路径，似乎可以得出以下结论：保证金与其所担保的主债权之间必须具有一一对应关系。我们认为，这一观点值得商榷。

　　首先，在银行实务中，当需实现质权时，保证金与其所担保的主债权之间的对应关系大致可分为以下三类：一是，一一对应组合，例如100万元人民币质押，开立100万元投标保函；二是，“多对一”组合，例如，以3份金额为200万元，且付款日期各不相同的银行承兑汇票质押，开立600万元人民币付款保函，在保函的存续期间内，银行承兑汇票将转化为3笔单独的保证金；三是，“多对多”组合，即保证金池中的多笔保证金对应主债务包中的多笔债务，例如，按照约定的保证金缴存比例，对应贷款余额的“保证金池质押”模式。其中，“多对多”组合较为特殊：其一，不存在保证金池中单项或部分保证金与主债务包中单项或部分债务的对应关系，只存在作为整体的保证金池与主债务包之间的对应关系；其二，当主债务包中某一项债务到期未清偿时，处于流动状态的主债务包旋即被固化，同时，处于流动状态的保证金池也被固化。

　　我们认为，以上三类保证金与主债权之间的对应关系，都既没有破坏保证金“可识别性”和“固化”以及主债权“固化”的特征，也不影响保证金特定化目的——排除其他债权平等受偿的实现，所以，应被接受。换言之，保证金与其所担保的主债权之间无需具备一一对应关系。因此，本案中法院认定河北中行保证金没有特定化的第二个理由不能成立。

　　2013年7月31日，江苏省高级人民法院民二庭《关于当前商事审判若干问题的解答》中针对担保公司保证金效力，做出如下答复：“在银行对担保公司保证金管理并不完全符合法律规范的情况下，应当结合担保公司与银行之间的约定及相应贷款情况，对保证金账户中的资金性质进行区分后认定。保证金账户内的资金与贷款金额虽没有一一对应，但保证金进入账户的时间与贷款时间相符，而账户余额在所担保债务的保证金额度之内的，应认定为保证金。”这一答复无疑有力地支持了上述观点。

　　其次，根据《担保法》司法解释第85条，金钱质押特定化有三种形式，即特户、封金和保证金。其中封金应来源于成语“挂印封金”，意指将货币封存起来，从而实现特定化；而特户，根据百度百科的解释，应为金融机构或性质相当的机构（如股票交易所）为出质金钱所开的专用账户，该账户区别于普通存款户而实现特定化，例如履约保函反担保专用账户。

　　就本案而言，一审法院认为，一份保函应该对应于一个保证金账户，即河北中行应为每份履约保函设置独立的履约保函反担保专用账户，显然，这是特户质押的形式。如此一来，似乎意味着法院的观点是保证金账户和专户为同一概念，此观点值得推敲。因为，既然《担保法》的司法解释规定的金钱质押特定化形式有三种，即特户、封金和保证金，那么这三种形式理应属于不同的范畴。保证金可以与特户合二为一，也可以不采用特户的形式，否则，便没有与封金、特户两种形式并行单列的必要了。在这个意义上，我们认为，法院认定河北中行保证金没有特定化的第二个理由也值得商榷。

　　如何体现保证金与所担保的主债权之间具有“关联性”？这是证据问题。在本案中，从河北中行所提供的保证金台账和资金往来信息记录、以及保函申请人提交的开立保函申请、保证金划款凭证、进账单、以及保证金到账凭证等书面证据来看，保证金与其所担保的主债权之间具有明确的“关联性”。

　　替代保函保证金质押的其他担保形式

　　无论如何，本案的法院判决结论给人一种印象，即保证金质押的法律规定目前尚有许多模糊地带，容易产生分歧。那么，有没有既具有保证金质押的类似效果又能够有效规避保证金质押法律风险，从而可以替代保证金质押的其他担保形式呢？或许，我们可以从《担保法》框架之内，以及跳出《担保法》框架这两个方面，寻找答案。

　　存单质押。《担保法》第75条以及《物权法》第223条均明确规定了存单质押的法律效力，且操作较为简单：当发生可以行使质权的情况时，质权人可以按照质押合同支取存单项下的款项以清偿担保债权。

　　让与担保。让与担保，简单地说，就是以附有条件的所有权转移支持对债权的担保。其具体是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之所有权转移于担保权人，债务清偿后，再由担保权人将标的物返还于债务人或第三人；如果债务不履行，担保权人有权以该标的物受偿的一种非典型担保。例如，银行开立付款保函时，可以要求客户预先将保函金额20%的款项作为保函申请人向担保行支付的专款，并约定该笔专款在支付之日转移所有权于银行，而如果事后银行未实际发生对外付款，则应将该笔专款返还给保函申请人，并转移所有权。如此安排，由于相关款项的所有权已经转移，我们认为，应该能有效避免权力机构冻结和扣划保证金的问题。