一、美国投资管理制度变化

　　美国目前与40多个国家签订了双边投资协定，同时与10多个国家在其自由贸易与投资协定中签订了双边投资条款。这些投资协定和条款都是以其双边投资保护协定范本为基础进行谈判和签订的。2012年4月20日美国发布了新版《双边投资保护协定》范本(简称《2012年范本》)。美国《2012年范本》分三个部分，共三十七条，第一部分主要为实体性条款，第二部分主要为程序性条款，第三部分是国与国争端解决的规定(即第三十七条)。此外，该范本还有三个附件，即：附件一，习惯国际法；附件二，征收；附件三，文件送达。总体而言，美国《2012年范本》强调对投资的高水平保护，同时也对一些新议题做了回应，并在此基础上权衡和强化政府的管理权限。《2012年范本》包含了当今国际上较高水平的投资规则，其中有以下几个比较突出的方面:

　　1．给予外国投资和投资者全面的国民待遇。

　　《2012年范本》要求在投资的全过程给予外国投资和投资者国民待遇，也就是在设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面等方面要给予外国投资和投资者不低于东道国本国投资者及其投资的待遇，这包括准入前和准入后阶段。

　　2．用负面清单的形式进行例外规定。

　　负面清单方式即指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施,或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。缔约方不能加严现有的不符措施或增加新的不符措施，负面清单列明的除外。这种模式要求增加了政府管理的透明度和投资的可预见性，有利于保障投资的权益，但同时在一定程度上也制约了缔约方根据社会经济活动调整政策的空间。

　　3．强化了环境和劳工方面的标准。

　　对于环境，重申了多边环境协议的重要性，但同时也在一定程度上给予了东道国政府在环境问题上的政策自主权。在劳工方面，《2012年范本》要求缔约方政府作为国际劳工组织成员的义务，不应牺牲劳工保护来获取投资，特别强调劳动法中应包括自由结社权和集体谈判权等条款，加强了东道国政府在保护劳工方面的责任。

　　4．强化东道国的透明度义务。

　　《2012年范本》要求东道国事先公布立法草案、给予公众评论的机会、及时提供影响协定实施的信息等。这些方面有关透明度的规定，大大强化了政府在有关立法和执法方面的责任，扩大了公众的参与，从而也进一步确保了对投资者的保护，但也就对东道国改进政府管理提出了更高要求。

　　5.强调公平竞争。

　　强调竞争中立，确保国有企业与私人商业主体之间的平等竞争，东道国政府应避免通过制定国内技术要求使外国投资人处于不利地位，并且应允许外国投资人参与当地国内标准与技术性法规的制定等。

　　2008年开始，中美正式启动双边投资保护协定的谈判，迄今双方共进行了9轮谈判，已完成核心议题和双方各自关注问题的初步讨论和技术性磋商。在2013年7月举行的第五轮中美战略与经济对话上，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。中美双边投资保护协定谈判由此将进入实质性的阶段。2014年1月中美举行第十一轮谈判，正式开启文本谈判，谈判取得了积极进展，双方商定加快谈判节奏，为早日达成一致而共同努力。中美两国如能缔结投资保护协定，将切实提升中国投资者权益保障水平，促进对外投资。

　　二、美国投资壁垒

　　1. 一般海外投资审查

　　2007年，美国颁布了《2007年外国投资法和国家安全法》，2008年11月美国财政部颁布了该法的实施细则，即《关于外国人收购、兼并和接管的条例》。这些规定扩大了美国外国投资审查委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States, 简称“CFIUS”)审查范围和自由裁量权，要求企业提交繁多材料，大大增加审查的几率和投资者的时间、人力负担，增加企业的交易成本。而且这些规定在一些关键词语的解释上仍然十分模糊，并强调“个案处理原则”，规定还具有溯及力，并且未对当事人提供任何法律救济的途径，也不给予任何赔偿，这也使企业的交易面临很大的不确定性和风险。近年来美国以包括保护国家安全在内的各种理由，多次阻挠和干扰中国企业在美国的投资活动。美国滥用“国家安全”理由，对中国企业在美国正常的商业投资活动设置限制，是一种“投资保护主义”行为，既有违美一贯倡导的自由市场规则，也不利于中美双方企业相互开拓市场，扩大合作。

　　2．电信行业海外投资审查

　　在美国，电信行业并购交易数量呈上升趋势。涉及外资的电信行业并购除了须接受美 国 联 邦 通 讯 委 员 会 (Federal Communications Commission，简 称 FCC )、 美国联邦贸易委员会和美国司法部(尤其是反垄断局)的审查，还需接受CFIUS的国家安全审查。 依据美国相关法律和政策，外国电信服务提供商要想在美国完成并购交易，需要首先向FCC提交进入美国市场的申请，只有获得FCC的批准方可完成，而并购交易能否获得FCC的批准，很大程度上要受到CFIUS对并购交易进行国家安全审查的影响，只有在CFIUS的国家安全审查获得通过后，FCC才有可能批准。

　　“911”事件后，CFIUS对电信行业并购的审查标准更加严格，尤其关注以下三个涉及国家安全方面的问题：一是确保美国执法部门进入通信基础设施的国内部分(即美国网络及配套设施)，并存储或中转以上任何数据：二是确保大多数或所有控制该通信基础设施的美国网络及配套设施在美国地域边界内；三是确保大多数或所有控制该通信基础设施和美国客户的数据主要或完全在美国的领土边界和美国公民的手中。

　　在CFIUS对国家安全审查的具体实施过程中。而安全风险取决于许多因素，主要包括：第一，该收购业务从国家安全和关键基础设施的方面来看其重要性；第二，美国与投资者的东道国政府之间的战略关系；第三，被收购方是否从事美国政府的任何机密或其他敏感的工作，特别是在美国国防、执法和国家安全机构的工作等。为保障国家安全不受目前或者潜在的威胁，CFIUS会要求交易方签订“国家安全协议”(即“National Security Agreement”)；而当并购交易对网络安全构成威胁时，为了保障“网络安全”这一特殊的国家安全，还会被要求签订“网络安全协议”(即“Network SecurityAgreement”)，该网络安全协议通常适用投资于美国电信的外国公司，包括其附属公司、分公司、各部门，以及在美国发起或终止的分支机构。

　　虽然审查程序不被公开，但网络安全协议的内容一般会作如下要求：第一，所有国内通讯基础设施主要或者只存在于美国；第二，和国内通讯相关的交易以及呼叫数据主要或者只存在于美国；第三，美国人或者在美国进行通讯的人，这些用户的个人信息以及计费记录主要或者只存在于美国；第四，对外包给非美国实体的电信业务予以限制或者禁止，除非这种外包经过了国土安全部的同意；第五，被收购方保证履行严格责任，任何第三方承包商执行一项网络安全协议涵盖的功能时均要和该协议条款相一致；第六，被收购方保证在最短的时间内，美国政府能够检查和约见其位于美国的设施和雇员。

　　近年来美国加强对于电信并购行业的审查力度，采用越来越严格的安全协议，通常要求公司简化政府部门访问其网络的程序，甚至要求政府官员有权要求公司剔除一些无线基站设备，并对公司设备的采购和董事任命具有否决权。例如2013年T-Mobile修改了Voice Stream Wireless Corp并购的安全协议，T-Mobile要使用新的网络设备供应商，必须提前30天通知美国政府，此外T-Mobile也同意解决美国政府提出的与新设备供应商有关的任何安全问题。2013年日本软银收购美国Sprint公司，根据其安全协议，美国政府不仅有权向Sprint董事会派驻一名董事，还有权要求Sprint剔除子公司网络中使用的“一些设备”。由公司签署、作为合并获批先决条件的安全协议为美国政府提供了审查和批准一些网络设备供应商的权力，将对中国相关电信企业及设备供应商进入美国市场并购交易带来一定影响。

　　来源：中国商务部公平贸易局