公司重组之股权转让疑点、难点实务法律问题解析

乔路 | 2014-05-26 13:54 873

如果股权是向目标公司股东外的第三人转让(即股权外部转让),则须征得目标公司其他股东过半数同意,目标公司的其他股东在同等条件下享有优先购买权。层次是将股权转让情况进行工商变更登记,股权转让对当事人、公司、第三人产生效力。

 

  内容摘要:

  股权转让为收购环节中一项最为基础的法律行为,在实践操作中容易出现的问题众多,结合笔者实务经验,与读者们尽量系统地分享一下我对其中的疑点、难点法律问题的理解。

  由于篇幅所限、文字能力所限,无法详细表述有关案例背景及引述全部背景政策法规,大家如有兴趣,仅做泛泛阅读、当作一家之言即好,不必咀嚼文字细节。对于“企业”和“公司”的称谓,本文予以混同,不做特别区分;本文所引公司法系《中华人民共和国公司法》(2013修订)。

  公司重组,有广义和狭义两种含义:

  (1)狭义的重组,仅指“并购”(含义见下文);

  (2)广义的重组,泛指公司之间、股东与公司之间、股东之间依据意思自治原则,为实现公司资源的合理流动与优化配置而实施的各种商事行为。

  企业并购,是合并(或兼并)与收购的合称:

  (1)合并,是指两个或两个以上的企业合并成为一个新的企业,合并完成后,多个法人变成一个法人。

  兼并,指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。根据我国相关政策法规,兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”

  (2)收购,指一家企业(也包括其它适格主体)用现金或者有价证券等,购买另一家企业的股票/股权或者资产,以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权,或对该企业的控制权。

  股权转让,作为收购环节中一项最为基础的法律行为,在实践操作中容易出现的问题众多,下面,结合笔者实务经验,与读者们尽量系统地分享一下我对其中的疑点、难点法律问题的理解。

  由于篇幅所限、文字能力所限,无法详细表述有关案例背景及引述全部背景政策法规,

  大家如有兴趣,仅做泛泛阅读、当作一家之言即好,不必咀嚼文字细节。

  注:

  对于“企业”和“公司”的称谓,本文予以混同,不做特别区分;

  本文所引公司法系《中华人民共和国公司法》(2013修订)。

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  一、股权转让相关概念

  股权转让,即股东将其所持有的股权(在目标公司的股权)转让给其他股东或股东以外的第三人。

  股权转让合同,是股权转让方和受让方就股权转让事宜协商一致依法达成的合同(协议)。

  1999年《公司法》缺陷之一在于重管制、轻自治,在股权转让方面则体现为对有限责任公司股权转让做了较为严格的限制性规定:股东向公司股东以外的人转让出资,要经过公司股东会做出决议。

  2004年《公司法》修改的理念之一在于鼓励公司自治,扩展了公司与股东的自治空间,尊重公司与股东自治和自由,增加了任意性和赋权性规范,减少了强制性和禁止性规范。[1]

  2013年《公司法》则进一步强化意思自治原则,大力推行备案制转化

  (这次修订,详见2014.3.4.【乔律师微评论】《公司法新修订法律评析》)。

  从股权转让相关规定来看,新《公司法》对有限责任公司的股权转让没有做强制性的规定,允许公司股东通过公司章程对公司股权转让做出自由约定,只有在公司章程未对公司股权转让做出约定的情况下,才适用新《公司法》关于有限责任公司股权转让的相关规定,即股东向外转让股权,应当经其他股东过半数同意。

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  1、何谓股权收购

  股权收购,是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股权/股份,从而取得对目标公司的控制。

  《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号)第二条中,将“股权收购”规定为“系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业”。可见,股权收购包括认购股权和认购增资两种。

  从被并购方角度,股权收购则表现为股权的对外转让。

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  2、股权的外部转让(对外转让)

  有限责任公司股权转让制度包括股权的内部转让和外部转让。

  股权的外部转让,又因为法律是否赋予其他股东选择同意权或者优先购买权,而形成了四种立法模式:

  第一种立法模式:

  只规定有限公司股东对外转让股权时,仅需要得到公司或者其他股东的同意,而不赋予公司或者其他公司以优先购买权。

  第二种立法模式:

  仅规定优先购买权而不规定同意权。

  第三种立法模式:

  既规定同意权,又规定优先购买权。

  第四种立法模式:

  授权公司章程规定或者协议约定同意权、优先购买权或者其他限制,美国公司法采取的正是这种模式。

  在美国公司立法中,立法规定的可供选择的限制条款包括:

  (1)使股东首先有责任向公司或者其他人(分别地、依次地或者同时地)提供获得受限制股份的机会;

  (2)使公司或者其他人(分别地、依次地或者同时地)获得受限制的股份;

  (3)要求公司、任何类别股份持有人或者其他人同意受限制股份的转让,只要此等要求并非明显的不合理;

  (4)禁止向特定之人或者特定类别之人转让受限制的股份,只要此等要求并非为明显的不合理。

  我国《公司法》第三章,规定了股权的对外转让制度:

  “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

  股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

  经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

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  3、股权收购的效应

  股权收购的主体是收购公司,以及目标公司的股东,客体是目标公司的股权。

  股权收购后,收购公司成为目标公司控股股东,享有法律规定的各种股东权利。收购公司仅在出资范围内承担责任,目标公司仍然保持原有的法律主体地位,原有的债务仍然由目标公司承担。

  不同于资产收购的是,目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大影响,因此在股权收购之前,收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况。

  由于对于目标公司的或有债务在收购时往往难以预料,股权收购存在一定的负债风险。

  股权收购中,受到影响最大的是目标公司的其他股东。根据《公司法》,股权转让必须有其他股东过半数同意,并且其他股东有优先受让权。对于一些特殊性质的企业,法律法规可能对股权转让做出更加严格的规定,更好保障其他股东的权益。

  例如:

  根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。

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  二、股权转让合同主要条款相关法律问题分析

  股权转让合同主要条款包括:被转让股权条款、股权交付条款、股权转让价款及支付方式条款、声明和保证条款等;

  一般条款包括:当事人双方条款、保密条款、违约条款、不可抗力条款和其他条款。

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  1、当事人双方条款

  该条款有两方面直接影响:

  第一:

  当事人双方的身份,即双方当事人是不是目标公司的股东,影响到有限责任公司股权转让的条件。

  新《公司法》第71条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

  也就是说:

  除非公司章程对股权转让另有规定,否则,有限公司股权转让应按照新《公司法》第71条执行,即:

  如果股权是内部转让,无需征得目标公司其他股东的同意,其他股东在同等条件下也无权行使优先购买权;

  如果股权是向目标公司股东外的第三人转让(即股权外部转让),则须征得目标公司其他股东过半数同意,目标公司的其他股东在同等条件下享有优先购买权。

  关于股份有限公司的股权转让:

  新《公司法》规定的是股份的自由转让,股份向外部转让和内部转让并未区别对待。

  新《公司法》第137条规定:“股东持有的股份可以依法转让。”第138条规定:“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”

  第二:

  当事人双方的身份,即转让方是不是目标公司的发起人、董事、监事和高级管理人员,受让方适格与否,影响到股权转让合同的效力。

  对于股份公司而言,新《公司法》第141条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

  第142条规定:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

  如果转让方或受让方不适格,将可能导致股权转让合同的无效。

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  2、鉴于条款

  该条款主要表述目标公司的情况(包括股权状况和工商登记情况等),股权转让方的主体资格、持有目标公司的股权和转让该股权的意愿,股权受让方的主体资格、受让该股权的意思表示等情况,以便为下一步合同内容的阐述奠定一个事实基础。

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  3、标的条款

  包括关于被转让股权和股权交付的条款,该条款主要表述被转让股权的状况,以及股权如何交付的问题。其中被转让股权的状况包括转让方的出资额、股东权益及股东责任;股权交付条款则应明确约定办理政府审批、转让价款到账验证、股东权利义务的移转、股东名册的变更、股权过户的变更登记等事项。

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  4、价格条款

  股权转让的价格与转让方出资额、目标公司的净资产有关系,股权转让价款的高低会受每股净资产、企业经营利润情况、市场情况等因素影响。

  股价的评价方法:

  常见的方法有现金流折现法和可比公司法。

  (1)现金流量折现法,是指对企业未来的现金流量及其风险进行预期,然后选择合理的贴现率,将未来的现金流量折合成现值对企业进行估值。现金流量折现法是西方企业价值评估方法中使用最广泛、理论上最健全的一种方法。

  (2)可比公司法,是指挑选与非上市公司同行业的可比或可参照的上市公司,以同类公司的股价与财务数据为依据,计算出主要财务比率,然后用这些比率作为市场价格乘数来推断目标公司的价值,通常就是指我们所说的P/E法,即市盈率法。

  市盈率法是目前国内市场上最常见的企业估值方法。市盈率法包括历史市盈率法和未来市盈率法。

  1)历史市盈率法,是指企业用上一年度或过去十二个月的利润为基数对企业进行估值,其计算公式如下:

  企业价值=企业上一年度或过去十二个月的利润*市盈率倍数。

  2)未来市盈率法,是指企业用下一年度或未来十二个月的利润为基数对企业进行估值,其计算公式如下:

  企业价值=企业下一年度或未来十二个月的利润*市盈率倍数。

  市盈率倍数,一般是在参照同行业的上市公司的市盈率的基础上进行确定的。

  很显然,如果企业盈利持续高速增长,采用未来市盈率法对企业进行估值对企业更有利。

  在对企业进行估值的过程中,还要注意一个问题:

  该估值是投资后估值还是投资前估值。投资后估值是指把投资人新投入的资金作为企业价值的一部分。而投资前估值是指企业的价值不包括投资基金新投入的资金。

  转让股权的购买价,包括转让股权所包含的各种股东权利和股东义务,但不应被包括出让方隐瞒的债务或其他应付款项。转让股权的价款确定问题对股权转让与受让双方都很重要,被转让股权的具体价款,价款包含的内容以及支付方式等,应在股权转让合同中予以明确。

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  5、声明和保证条款

  该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。转让方的声明和保证条款主要表述和保证转让股权合法、有效和完整,其他股东的意愿以及目标公司股东会同意转让的决定。受让方的声明和保证条款主要说明和保证受让股权的意思表示真实、购买股权的资金来源合法可靠等。[2]

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  6、过渡期条款

  股权转让合同签订后,从签订之日起到股权交割日之间有一段过渡期,过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务。其中包括双方应确定各自的具体工作,相互协助办理主管部门的批准或有关第三方的同意,转让方妥善经营和管理目标公司,不得有减损目标公司资产或其他利益的行为,转让方签订新的重大合同或有重大投资应征求受让方同意,受让方先期进入目标公司参加公司经营管理等事项。

  该条款的主要目的是为了促进股权交付工作的顺利进行,以及维护受让方在过渡期间的利益,防止转让方在股权转让合同签订后消极经营或从事其他不利于目标公司的活动,损害目标公司的资产和其他利益。

  股权转让合同还包括违约条款、不可抗力及其他一般条款,这些条款与其他类型的合同中的相关条款共性较多,不再赘述。

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  三、股权转让及股权转让合同的效力问题

  股权转让的效力可以分为三个层次:

  第一层次是当事人签订合法的股权转让合同并交付股权,股权转让在当事人之间产生效力;

  第二层次是将股权转让情况登记于公司股东名册,股权转让对当事人、公司产生效力;

  第三层次是将股权转让情况进行工商变更登记,股权转让对当事人、公司、第三人产生效力。

  当事人签订股权转让合同后,股权转让行为即在当事人之间完成,当事人不得以股权转让未进行公司登记和工商登记为由否认股权转让合同的效力,但是,因股权转让未进行公司登记和工商登记,该股权转让不得对抗公司和第三人。股权转让经公司登记和工商登记后,产生对抗公司和第三人的效力。

  股权转让合同分为成立和生效两个阶段。

  下面将探讨关于股权转让和股权转让合同效力的几个实务疑点、难点问题:

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  1、在有限责任公司章程未对股权转让做任何(特别)规定的情况下,股权转让合同是否以其他股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权为生效条件?

  新《公司法》第71条规定:“……股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

  新《公司法》第71条的设置,旨在:

  其一,保障有限公司的人合性。有限责任公司存在的基础之一在于股东之间的信任,相互信任才能共谋发展。

  其二,保障股东收回投资,以利于资源流通。

  实践中,有些有限公司章程对公司股权转让没有做任何规定或是没有做任何特别规定,而由于股东之间无法达成一致意见等原因,一些股东往往不经其他股东过半数同意,更未经其他股东放弃优先购买权,即将自有股份转让给非股东,这时在股权转让合同的效力界定上出现学术及实践上的争议,主要观点为:

  合同效力待定、合同无效、合同可撤销:

  (1)认为合同效力待定的观点为:

  法律行为成立与生效是两个概念。

  合同成立是指合同订立过程的完成,法律行为的双方意思表示一致;合同生效则取决于合同的订立是否符合法律的规定,体现了法律对合同关系的肯定或者否定性评价。只有在法律行为本身成立,而且所有生效条件都具备的情况下,法律行为才能生效。

  在股东向公司以外的第三人转让股权时,转让方与受让方所为的法律行为,必须具备一定的生效条件才能生效,这个生效条件是:其他股东过半数同意以及其他股东放弃优先购买权。未经股东会同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态,参照《合同法》第51条关于无处分权问题的规定,结合《公司法》第71条的立法目的,应当允许股东会事后追认。

  (2)认为合同无效的观点直截了当:

  我国《合同法》第52条明确规定,违反法律强制性规定的合同无效,结合合同法司法解释(二),所指为“效力性强制性规定”;而《公司法》第71条对股东向非股东转让股权的限制性规定,就应当属于“效力性强制性规定”(而非管理性强制性规定)的范畴,因此应当然认定股权转让合同无效。

  (3)笔者认为:

  认定合同效力待定的观点,引用了《合同法》第51条,但是第51条是对无处分权人“处分他人财产”的规定,而对于处分自有股权的股东并不适用;认定合同无效的观点则过于草率,不符合立法本意,未充分考虑我国的实际情况。

  笔者认为,除了一种情况(即:拟转让股权的股东在其他股东已经明确表示反对转让并提出购买其不同意转让的股权,或者虽同意转让股权但明确表示行使优先购买权的情况下,仍不顾其他股东的反对,强行将股权转让给非股东而订立的合同)应定性为无效合同之外,对于未经其他股东过半数同意向非股东转让股权的合同属可撤销合同,理由是:

  1)《公司法》对股权转让程序上的限制不等于实体上的禁止,《合同法》的立法目的是要保障交易安全与促进交易顺利进行二者并举;从《公司法》的立法目的上看,规定股权转让的限制亦有保障股权转让顺利进行之考虑,而不是为了纯粹的限制转让。

  2)对程序履行不严,未必是违背当事人的意志并影响到当事人的实体权利。

  3)同意股权转让的表态,既可在股权转让之前、亦可发生在股权转让之后发生。对《公司法》第71条的规定应做广义的理解,赋予股东合同撤销的选择权有助于适应现实的需要。

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  2、股权转让情况未记载于股东名册和进行工商变更登记,对股权转让和股权转让合同的效力是否有影响?

  对于股权转让未记载于股东名册问题,《公司法》第32条规定:“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所; (二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”

  股权转让的效力,如前所述,理应区分对于当事人之间的效力、对于公司的效力以及对第三人的效力。

  公司设置股东名册之目的,在于方便公司确认自己的股东。合法有效的股权转让合同是股权转让有效的前提,但是股东会的同意并不能代表公司已经完全知悉股东发生改变的情况,在公司股东名册上予以登记方具有对抗公司的效力。

  (实务中公司置备股东名册的并不太多,这里仅做定性上的分析。)

  但是在特定情况下,公司不得免责:

  即受让方或转让方已经向公司提出变更申请,并且提交了合法有效的证明,如股权转让合同、股东会决议等,公司拒不登记的,公司不得以自己的懈怠行为推脱责任。因此说,股权转让情形未进行公司登记,不影响股权转让合同的生效,但会影响股权转让对公司的对抗效力。

  对于股权转让未经工商变更登记问题,可从以下角度证明“未登记不影响合同的效力”。

  (1)从工商登记的性质分析:

  2014年3月1日施行的新《公司登记管理条例》第34条规定:“有限责任公司变更股东的,应当自变更之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后,其合法继承人继承股东资格的,公司应当依照前款规定申请变更登记。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的,应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”

  公司变更的登记属于商事登记的一种,就商事登记的性质而言,可分为两类:设权性(新设权利)登记和证权性(证明权利已存在)登记。

  根据商事登记的效力划分,工商登记可分为登记生效主义和登记对抗主义。

  设权性登记的效力是登记生效主义,如公司的设立登记是公司取得法人资格的程序性要件,公司不经设立登记,无从取得法人资格,因此设立登记是一种设权程序,具有资格授予的效力。

  但是证权性登记具有的是证明权利存在的效果,未经登记不会导致整个商事行为失效,只是该事项本身不具备对抗第三人的效力。

  法律规定股权转让办理工商登记是在合法转让股权之后,其并没有将工商登记作为股权转让发生效力的要件,这种登记是证权性的而不是设权性的,所以其不会影响股权转让合同的效力,只是该股权转让不得对抗第三人。[3]

  (2)从合同当事人不得为第三人(目标公司)设定义务等角度分析:

  即使合同当事人在合同中约定了“经工商变更登记后生效”,该约定亦不能影响合同的效力。

  股权转让合同生效所附的条件可以是经公证后生效等,但不能是经工商变更登记后生效。

  如果合同当事人约定股权转让合同经公证后生效,则这一约定相当于对合同生效附加了条件,是对合同债权的一种限制,当条件不成就时,阻却了合同债权的形成。

  而股权转让这一特定物权变更行为在工商登记上的特殊性,使之与股权转让合同附加生效条件不同,这里暂将之定义为对股权转让的“特别约定”。

  法律、行政法规没有规定股权转让必须办理工商登记手续后生效,工商登记属于“宣示性登记”,公司得以据此向备案在册的股东履行义务,第三人亦得以据此确认股东,之所以说对股权转让做出经工商变更后生效的约定,并非对股权转让合同生效附条件,而是对股权这一物权转让的特别约定,是因为:

  1)工商登记是国家行政权力对民事行为进行的一项合理干预,工商变更登记的前提条件是股权转让合同已生效,由此,从逻辑上可推出,经工商登记而使股权转让生效的约定并非股权转让合同生效的条件。

  2)按照新《公司登记管理条例》的规定,有限公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的法人资格证明或自然人的身份证明。由此可见,股东变更在先,工商登记在后;工商登记义务人是目标公司而非股权转让合同的转让人或受让人,股权转让合同是股权转让人与受让人对双方权利义务的约定,不得为作为第三人的目标公司设定义务。

  (3)新《公司法》第32条充分肯定了前述分析:

  该条法规明确规定登记事项包括股权转让事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。即未经工商登记并不影响股权转让合同本身的效力。

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  3、股东在公司设立时未出资或未足额出资,或者在公司设立后抽逃出资的,其与他人签订的股权转让合同是否有效?

  认股人不出资,可能被公司或其他股东作为违约行为剥夺认股资格,而致其未能取得股权,但也可能因公司或其他股东未追缴出资即被登记为股东,并在公司成立后获得股权。

  后面的这种情形就构成了虚假出资。

  因此,虚假出资者也可能拥有公司的股权,只是其还必须承担对公司的填补出资义务。公司法司法解释(三)规定:“第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。”

  根据我国新《公司法》第199条关于未支付出资的股东应承担的法律责任的规定,对出资不到位的股东,应责令改正,即责令其补足出资,并承担因注册资本未到位而产生的其他责任,而不是直接否定其股东资格。

  再者,股东身份的认定,应当以公司登记文件(包括章程、股东名册、工商登记等)的记载为依据。公司登记文件具有公示的效力,公司和公众有理由根据公示认定股东。所以,股东未出资或者虚假出资、抽逃出资不影响股权转让合同的效力。[4]

  公司法司法解释(三)规定:“第十九条 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。”

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  4、违反股东间约定的限制性条件的股权转让合同效力?

  有时,股东之间对向非股东转让股权还约定有法律规定之外的限制条件,如未经全体股东一致同意不得转让股权(一致通过);

  某一股东在股权转让时必须连带由另一或其他一些股东转让一定数量的股权(强制随售);

  股权转让必须经过某大股东同意,或经董事长、董事会的同意(一票否决);

  股权转让时其他股东均需无条件同意,并放弃行使优先购买权(权利放弃)等等。

  由于当事人的这些特别约定可能与法律规定不符,如何认定这些特别约定的效力,违反约定的股权转让合同是否有效,便成为司法实践中的难题。

  笔者认为,其实只要将当事人对股权转让的内部限制性约定与外部股权转让合同两者分开分析,就可以得出正确的结论:

  (1)因违反合法(不违反法律强制性规定)的内部约定而签订的股权转合同,在符合法律的其他规定时是有效的,产生的后果只是转让人承担对内部约定的违约责任,因为在原股东间的限制股权转让约定,其效力不能及于没有参与约定的非股东第三人,第三人受让股权仅受法律规定条件的限制,不受他人约定的限制,如认定股权转让无效,将损害作为受让人的第三人合法权益。

  (2)因违反非法(违反法律强制性规定)的内部约定而签订的股权转让合同,相当于内部约定无效、转让人不受其约束,股权转让合同的效力不受内部约定的影响,依据《公司法》及《合同法》的相关规定认定其效力。

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  5、不经隐名股东同意,显名股东股权转让合同的效力?

  新《公司法》明文规定,记载于股东名册的股东可以依股东名册主张行使股东权利。显名股东转让隐名股东股权,则应以“视为隐名股东不存在”为原则来判断转让合同的效力,未实际出资的显名股东与受让人签订的股权转让合同,在符合法律规定的情况下是有效的。

  对外部来讲,隐名股东并不存在,其与显名股东的内部约定等内部公示,实质功能主要是用于确定股东之间的权利义务,隐名股东的权利只能通过追究显名股东对内部约定的违约责任来实现。从公司法的发展趋势上看,除特殊情况下需采取隐名持股外,也是不鼓励隐名股东存在的,其一,不利于行业管理,容易造成市场混乱;其二,不利于股东间权益协调,容易产生股东间权益纠纷;其三,不利于对第三人的保护,使第三人的交易安全系数下降。

  但是,现实中隐名股东(实际出资人、名义股东的问题)广泛存在。

  就此,公司法司法解释(三)给出解决办法:

  “第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

  “第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”

  《中华人民共和国物权法》对于“善意取得”问题,给出了较为明确的解答:

  “第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

  (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

  (二)以合理的价格转让;

  (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

  受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

  当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”

  ------------------------

  四、关于部分行使优先购买权的问题

  我国《公司法》第71条规定了有限公司股权转让时其他股东的优先购买权,但我国法律未对有限责任公司股东是否可以“部分”行使优先购买权的问题做出明确规定,这在实践中引起较多争议。有的学者认为股东可以部分行使优先购买权,有的学者则持相反的态度。

  笔者认为,如果股权转让不仅仅是股份的转让,还涉及到公司控制权的转移,股东部分行使优先购买权将影响股权转让的价格,进而影响到转让股权的股东的收益时,股东不得部分行使优先购买权。理由如下:

  第一,在日常经营中和公司存续中,控股股东的地位和权益体现为股权收益和控制权的总和,在股权转让时,这种地位和权益则体现为股权收益和控制权总和的总体价值,这种价值一般大于不涉及控制权转移的股权转让的价值。允许股东部分行使优先购买权,分解拟转让的股权,将会减少转让股权的股东的收益,这违反《公司法》确定的对所有股东既得利益平等保护的原则。

  第二,我国《公司法》规定优先购买权的行使必须在“同等条件下”,而股东部分行使优先购买权,则有时不能认为是在“同等条件下”行使。因为在股东转让股权时,同等条件应当包含至少两个以上的要素:

  (1)股权价格同等,即公司其他股东购买股权的价格应当与公司以外的第三人购买股权的报价相当;

  (2)股权数量同等,即公司其他股东购买股权的数量应当与公司以外的第三人购买股权的数量相当,当股权转让涉及到控制权转移时,第三人主张全部购买拟转让股权,而行使优先购买权的股东主张部分购买,这样使得数量不同等,导致难以保障价格的同等,这时部分行使优先购买权的实质就是要在“不同等的条件下”实现优先购买权,而这与优先购买权的行权基础是相悖的;

  (3)其他条件同等,包括承债式收购、附职工安置条件的收购、附其他利益承诺的收购等等。

  但是,如果股权转让不涉及到公司控制权的转移,股东部分行使优先购买权不会影响股权转让的价格和转让股权的股东的收益时,股东可以部分行使优先购买权。[5]

  五、关于股权转让后公司股权结构不合法律规定的问题

  股权转让合同履行后公司出现下列情形时如何处理:(1)有限责任公司的股东超过50人;(2)股份有限公司的发起人股东人数少于2人或超过200人;(3)中外合资经营企业的股权全部归于中方或外方。

  对于第1、2种情形的解决办法,我国法律没有明确的规定,学理上认识也不一致。我国《公司法》对有限责任公司的股东人数上限,以及股份有限公司的发起人股东人数区间分别作了规定,《公司法》及相关法律规定不允许出现有限责任公司的股东多于50人、股份有限公司发起人股东少于2人或多于200人,但如果将由于股权转让而出现上述情形的公司一律解散,公司解散清算成本和对社会经济秩序的影响,都比公司股权再度转让或者变更公司形式达到法律要求的成本大得多。

  同样,如果因此否认股权转让合同的效力,对交易安全的危害也是极大的。所以,笔者认为股权转让导致公司出现上述情形时,应给公司一定的期限调整其股权结构使之符合法律规定,或者允许其变更为其他符合法律规定的形式,不宜对出现上述情形的公司一概立即解散,也不能因为股权转让之后公司股权结构不符合法律规定而影响股权转让合同的效力。

  当公司发生第3种情形,即中外合资企业股权全部归于中方或外方时,笔者亦认为,应按我国相关法律规定,由公司作相应的工商变更登记,不能否认股权转让的效力。

  六、外资股权并购合同的法律条款

  近几年来,国际上跨国并购已成为外国直接投资的主要投资方式,外国企业逐渐采取兼并、收购的方式对我国进行投资,并呈现大规模并购国内企业的势头。外商直接投资并购国内企业有其积极意义:

  (1)外资并购引入了大额资金,解决了国内企业资金短缺问题;

  (2)有利于推动企业技术进步和产业升级,并通过技术外溢和扩散等途径,带动国内企业的技术升级;

  (3)利用外资并购参与国内企业的改组改造,导入国际规则和惯例,从而理清产权关系、建立现代企业制度。

  外资并购国内企业虽然有着上述积极的意义,但也有一定的负面效应:

  (1)从近期来看,外资并购国内企业,由于我国资产评估制度不完善等原因,造成了国内企业资产的流失,可能损害国家经济;

  (2)从长期来看,外资企业成片、成行业、跨行业地并购国内企业,将形成行业垄断,威胁民族工业的生存。

  另外,目前外资并购国内企业还存在以下环境障碍:

  (1)制度障碍,包括严格管制和交易制度障碍;

  (2)观念障碍,不能正确认识外资并购的意义。

  [6]为克服外资并购国内企业的负面效应和环境障碍,我们需要完善我国法律体系,依靠法律规范外资并购,同时建立科学有效的资产评估制度、交易制度以及劳动和社会保障制度。

  正是在这种背景下,为进一步规范外资并购行为,国家有关部门相继出台了《上市公司收购管理办法》(2012修订)、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(证监发[2002]83号,已废止)、《利用外资改组国有企业暂行规定》(国家工商行政管理总局、国家外汇管理局第42号)和《外国投资者并购境内企业暂行规定》及修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009修订)等有关外资并购的法律法规。

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