近年来，随着全球经济一体化和金融一体化的深入发展，福费廷业务受到我国各商业银行的高度关注和青睐。然而，在福费廷业务中银行往往重视国家风险、欺诈风险等业务风险的防范，忽视了法律风险的控制，本文通过对福费廷业务中所涉及的担保问题、无追索权问题、司法管辖及法律适用等法律问题进行分析，以期抛砖引玉，深入研究，从而在福费廷业务中控制法律风险。

　　一、福费廷的概念与法律特征

　　福费廷（Ｆｏｒｆａｉｔｉｎｇ，来源于法语的“ａｆｏｒｆａｉｔ”），含“放弃权利”的意思。一般而言，福费廷业务是一种以无追索权形式为出口商贴现远期票据的金融服务②。它通过以无追索权的方式买断出口商的远期债权使出口商不仅获得出口融资而且消除了出口商远期收汇风险等风险。在国内也将这种方式称为包买票据业务而银行等融资商通常被称为包买商(Ｆｏｒｆａｉｔｏｒ)。一般而言，福费廷业务分为两类，一类为直接买断型又称自行买断型，即办理福费廷业务时出口商向包买商提出融资要求后，包买商提出自己的报价，双方确定价格后由包买商自行从出口商那里无追索权地买断由开证行承兑的远期汇票或由进口商所在地银行担保的远期汇票或本票，自行承担开证行风险；一类为间接买断型又称中介型，即包买商将出口商的远期票据向与签订有福费廷业务协议的新的包买商询价，最终由该包买商买断该远期票据，并承担开证行风险。

　　福费廷业务具有以下几个方面的法律特征。

　　第一，福费廷在法律性质上是一种买卖合约交易。福费廷业务中基本的法律关系是买卖法律关系，即作为票据出售一方的出口商将其持有的应收票据卖给包买商。在这一过程中，银行或者福费廷公司的角色是买方，而不是一般的代理人或者其它中间人的地位，它需要自己承受买方的所有权利义务。

　　第二，福费廷交易的标的物是票据。从各国包买商的实际操作来看，福费廷业务中的票据是应收票据，并且是权利已经确定了的票据，包买商没有必要也不应该陷入到贸易纠纷中去，所以包买商通常都要求福费廷项下的票据是已经过进口商银行承兑的票据，或由进口商银行担保。

　　第三，无追索权是福费廷交易的基本特征。包买商开展福费廷业务的本意就在于使该项业务区别于传统意义上的票据贴现，因为后者保留了“追索权”，而福费廷则放弃了“追索权”，即出口商在背书转让债权凭证的票据时均加注“无追索权”字样(Ｗｉｔｈｏｕｔ Ｒｅｃｏｕｒｓｅ),从而将收取债款的权利、风险和责任转嫁给包买商，以使出口商获得更加安全的融资。

　　第四，福费廷属中长期融资。传统的福费廷业务其票据的期限一般在１－５年属中期贸易融资。但随着福费廷业务的发展其融资期限扩充到１个月至１０年不等，时间跨度很大。

　　第五，福费廷业务属批发性融资工具，适合于１００万美金以上的大中型出口合同，对金额小的项目而言，其优势不明显。[１]

　　二、福费廷的担保问题

　　福费廷作为一种新兴的国际贸易融资手段，其最显著特征在于“无追索权”贴现，这种无追索权的特性使得交易风险很大，大多数包买商愿意接受福费廷业务往往是基于担保人的信用，因此，一般会要求担保人充当第一位的清偿责任，即票据到期时，包买商将首先向担保人要求偿付。从包买商包买的票据类型来看，包买商可包买的票据有汇票和本票两种：由进口商往来银行开出的远期信用证项下的已承兑汇票；由第三者担保的汇票或本票。其中“第三者担保”包括：包买商可接受的担保人出具独立保函保付汇票或进口商出具的本票；由包买商可接受的第三者加注了保付签字的汇票或本票。

　　１．关于保付签字（ＡＶＡＬ）的法律问题。ＡＶＡＬ是一法文字，保付签字即保付人（ＡＶＡＬＩＳＴ）在汇票或本票上加注“保付”（ＡＶＡＬ）的字样，注明为谁保付，然后加上保付人的签字③。在这种情况下，保付人已取代了本票或汇票上的付款人的地位，并承担票据到期付款的完全责任，所以，包买商往往把付款人作为应收账款的主债务人。这种担保的优点在于：担保方式文字简练，用意清楚，责任明确，并且担保与流通票据合二为一，具有形式上的独立性和统一性，赋予持票人不受任何贸易纠纷影响的绝对的到期求偿权，便于在二级市场上转让流通。这种担保方式在福费廷业务中使用相当广泛。缺点在于：由于保付签字是直接在票据上签字，它容易随票据一起转让，这就意味着保付签字自身缺乏独立性。如果此票据被判定无效，则保付签字也随之无效。

　　值得注意的是，一些国家和地区尚未对这种保付方式予以承认。英国法律不承认保付签字这种形式的保证，但英国的《汇票和本票法》规定，凡未以发票人或承兑人在汇票上签名的，对汇票正当持票人负背书人的义务。在实践中，英国法官已判决保付签字的效力等同于背书，保付签字能具备大致相同的保证结果。同时，根据英国的法律，背书后的伪造签名将打断汇票转让的责任链。因此，保付签字人可能会因以后的伪造背书而逃避其付款的责任。美国《统一商法典》规定，即使是在伪造签名的情况下，保付签字人仍然要承担付款责任。《日内瓦统一汇票本票法公约》也规定，对保付的伪造背书并不影响正当持票人对其前手的追索权，这一条款再一次强调了保付签字下的付款责任的独立性。保付签字是否等同于背书，至今尚无定论，但这种担保方式由于其自身优点而得到广泛的采用。

　　由于保付签字在某些国家和地区的法律地位尚未得到承认，使用中存在一些问题和争议。同时，福费廷业务中的当事人有时希望表明诸如法律适用、司法管辖权、当事人权责等问题。在这种情况下，为了避免可能的风险，出具独立的保函的形式就具有较强的优势。

　　２．关于保函法律问题。根据《见索即付保函统一规则》（ＵＲＤＧ４５８号）第二条规定：“见索即付保函，不论其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合保证文件规定就可以获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”至今，国际上尚未形成公认的标准保函格式，但一般要求保函是不可撤销的、可转让、可分割的和无条件的。福费廷业务一般是多次分期付款，银行的付款责任按每个不同的到期日分别履行，所以要求保函是可分割的；由于保函受益人是出口商，故包买商在与出口商订立福费廷协议时，会要求出口商再出具一份转让书，将其在保函下的权利转让给包买商。为谨慎起见，包买商通常将这种转让通知担保人，以保障自己的权益。

　　这种独立保函可以在某种程度上更好地满足包买商的不同要求，当事人可把司法管辖权和适用法律的问题在单据加以明确的规定，以避免不必要的争议和误解。尽管这种规定往往仅适用于保函本身，但在其他单据无明确规定的情况下，对于确保担保的有效性和担保人的责任范围都是很有帮助的。但比起保付签字，保函在二级市场上的流通性较差。当包买商准备将一套票据中的某一期或几期在二级市场上转让时，他只能出售部分票据，而不能交付保函，因为保函还担保着其他持有其余部分票据的到期付款。因此，尽管要求保函是可分割的，但实际上是不能分割的。

　　必须指出的是，在美国，由于法律不允许银行出具保函，因此，银行在实务中出具不可撤销、可转让的备用信用证作为替代，以绕过法律的限制。这种信用证在实质上等同于保函。

　　三、福费廷的无追索权背书效力问题

　　福费廷业务的法律本质是远期债权的变现和无追索权的票据买卖。在福费廷市场上，出口商必须得到一种承诺，那就是未来善意持票人不得向出口商行使追索权。为此，福费廷市场上采用无追索权背书，这种行为在各国票据法上有不同的法律效力，这种法律差异导致了福费廷各方当事人的不同权利义务。

　　《日内瓦统一汇票本票法公约》（以下简称《公约》）规定任何汇票的出票人为摆脱其付款保证而订立的条款无效。这样，根据《公约》，在福费廷业务中，作为汇票出票人的出口商必须承担保证付款的责任，而且不能订立条款来免除付款责任。同时，《公约》规定，背书人可以免除汇票拒付时的担保付款责任。可见，《公约》严格区分出票人和背书人，对汇票出票人的免责是很严格的，但是对背书人的免责则相对宽松。在福费廷业务中，容易产生的问题是，出口商不仅是汇票的出票人，还是汇票转让给包买商以获取现款时的背书人，那么，根据《公约》，出口商究竟能否免责？这个问题还不明确。由于这一规定不符合出口商的意愿和福费廷业务的特点，所以在使用汇票的情况下，包买商常常向出口商出具书面担保，即保证在所购汇票遭拒付的情况下，无论有无法定权利均不对出口商行使追索权。在《日内瓦票据法》系的国家，这种担保基本上都可依法强制执行。在另一方面，为维护自身的信誉和福费廷业务的特色，任何信誉卓著的包买商无论有无法定权利和是否出具担保，都愿在正常情况下放弃追索权。因此，尽管汇票背书中的“无追索权”字样的法律效力受到质疑，但福费廷业务在这些国家并未受到影响。

　　《英国汇票和本票法》规定“汇票发票人和任何背书人可在汇票上载明对汇票持有人拒绝或限制自身的债务”。因此根据英国的票据法，背书人的担保责任并非强制性责任背书人可以通过作“无担保背书”来免除承兑。该规定完全符合出口商的意愿和福费廷业务的特点。

　　我国《票据法》规定“背书人以背书转让汇票后即保证其后手所持汇票承兑和付款责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时应当向持票人清偿本法第７０条、第７１条规定的金额和费用。”从这一立法规定看背书人既要承担承兑的保证责任又要承担付款的保证责任。纵观我国《票据法》的立法没有任何关于背书人可免除承兑和付款的保证责任。那么背书人的这种保证责任能否通过在票据上的特别约定加以排除？从一些国家的实践来看，如果在立法上没有明确规定可作无担保背书只要该国票据法允许作限制条件背书那么实践中在背书转让汇票时当事人间约定“无担保背书”并记载于汇票之上，这样背书人即可免除担保责任。我国《票据法》第３７条规定了背书人的严格担保责任同时《票据法》第３３条又规定“背书不得附有条件背书时附有条件的所附条件不具有汇票上的效力”。在汇票上记载有“无担保背书”文句的应被视为对背书行为的一种附加条件。因此在我国票据制度中背书人不可以免除担保责任。即使背书人在背书转让汇票时当事人之间约定“无担保背书”并记载于汇票之上该记载也不发生效力。我国《票据法》的这一规定与外国的票据立法存在明显差别，即背书人的担保责任是强制性责任，所以无追索权背书是不能得到我国《票据法》支持的，这构成了我国开展福费廷业务的法律障碍。

　　为开展福费廷业务，在实务中，出口商在背书转让票据时，可要求包买商书面承诺放弃对于出口商的付款追索。当包买商在背书转让时，同样可以要求被背书人出具书面承诺，这种方式下出口商是否能以此担保对抗包买商和包买商的后手的善意持票人。笔者认为：对于包买商自愿放弃追索权的书面担保，法律并无明文规定禁止，而票据权利虽然有其特殊性，但其本质上是一种民事权利，属于私权范畴，一般是允许权利人予以放弃的，所以，这类担保如果是在诚信条件下由包买商自愿作出的，并不损害社会公共利益，那么，应该得到法律的承认和保护，出口商可以以书面担保对抗包买商。基于此，笔者建议对我国票据法进一步完善，只有这样才能促进福费廷业务在我国的顺利开展。

　　四、福费廷的司法管辖权与法律适用问题

　　在福费廷业务中，当法律纠纷发生时，首先要涉及的往往是司法管辖权问题，即哪家法院有权受理案件。因为福费廷业务中使用的单据非常简单，所以很少在交易单据中对司法管辖权和适用法律作出明确的文字规定。在没有明确约定的情况下，大多数法院都以案件本身与法院所在地有着某种内在联系为受理的前提条件，例如英国法规定，只有原告在英国的存在并提起诉讼是不够的，被告也应在英国以某种方式存在，这包括分支附属机构和委托代理，或者合同是依据英国法律生效的，或者合同的有效地或违约地点在英国，或者与英国有着其它的某种联系，这样才能受理。因此，在福费廷业务中，交易双方应在条款中选择司法管辖权，以避免依赖法律冲突规则而造成的司法管辖的不确定性。

　　除了司法管辖权的问题，适用法律也是一个主要问题。所谓适用法律是指有管辖权的法院用来决定产生的争议、解释合同的法律体系。除其他事项外，使用的词句的确切含义、权利和责任以及效力均取决于适用法律。在没有明确规定适用法律的情况下，往往会出现这样一种情况，即票据出票受一国法律管辖，背书人的责任又受另一国法律管辖，而福费廷合同又受第三国法律管辖。在实务中，有时情况会更加复杂。即使确定了适用法律由于各国法律之间的差异，及在某些方面的不确定性使有些问题也难以解决。即使当事人把司法管辖权和适用法律问题以文件形式予以明确约定，但在很大程度上无法涉及票据本身，因为许多国家的票据法不允许当事人对管辖权和适用法律问题进行约定。在另一方面，票据有很强的流通性，票据当事人包括出票人、背书人、付款人（承兑人）、担保人、代理人，而且可能发生多次转让，背书人可能有多个，在付款之前处于不确定状态，因此，部分当事人之间的约定不可能对其它当事人发生效力。在这种情况下，法院最终确定如何选择适用法律将会非常困难，目前，各国法院对此问题基本上利用国际私法的冲突规则来解决，冲突规则本身也有很大差异，造成当事人之间的权利义务不确定。由于我国国内目前没有关于福费廷的成文法和司法判例，同时《ＩＦＡ国际福费廷规则》和《〈ＩＦＡ国际福费廷规则〉用户指南》尚未被我国法院认定为国际惯例，笔者认为，一方面实践中交易各方应在福费廷协议中具体约定适用法律，具体应选择商业发达国家的法律（因为只有此类国家的法院才可能有处理相关诉讼的经验）；另一方面理论上必须进一步加强对商业银行票据法律冲突的研究，加强对福费廷业务中法律适用及司法管辖权的指导。

　　五、我国商业银行控制福费廷业务法律风险的措施与建议

　　鉴于银行开展福费廷业务存在的种种法律问题，因此，必须采取相应的措施来规避和控制法律风险，从而促进福费廷业务的发展，结合国内外福费廷业务实践，在目前的法律环境下，我国商业银行必须注意从以下几方面来防范和控制法律风险。

　　１．注意审查贸易内容，确保交易的合法性。福费廷业务一般是以国际正常贸易为背景的，不能涉及军事产品，更不能涉及毒品、恐怖主义分子用品等的交易，否则可能遇到付款上的主权国家或国际法强制力的阻碍。同时，贸易合同应当符合进出口国家的贸易法规，取得进口国家外汇主管部门的同意。

　　２．注意审查相关的债权凭证以及其他单据，确保各种单据的真实性、合法性、有效性。在当今国际贸易实践中，单据欺诈是一种主要的方式。为了防范单据风险，避免虚假单据、瑕疵单据或者违法单据，叙做福费廷业务的银行必须要对出口商提交的提单副本、发票副本、贸易合同副本、信用证或保函副本（以及修改文件）以及出口商债权转让函等单据及其签字的真实性、合法性、完整性、有效性和可转让性进行审查，同时应在业务协议中设计必要的相应条款来防止欺诈所带来的法律风险。

　　３．认真拟定福费廷业务协议、设计有效担保机制。福费廷业务协议是保障银行合法权益的基本的、也是最重要的法律文件。该协议应该包括：债权凭证；贴现金额；货币种类和期限；贴现率以及承担费率；当事人的权利与义务；违约事件及责任；生效条款、法律适用以及司法管辖条款。另一方面，银行为降低自己所承担的风险，可以通过设计有效的担保机制将风险转嫁其他人承担，通常可以要求进口商所在国的银行或其他机构无条件地、不可撤销地进行承兑或提供独立的、见索即付保函，并最好由国外律师事务所对国外担保人的能力、资格、保函的合法性和有效性等进行核保。

　　４．确保票据转让的合法有效。福费廷业务项下权利的转让是通过票据背书交付来完成，票据权利转让的是否合法、有效直接影响到银行权益。因此，银行应确保：（１）背书应注明“无追索权”字样。（２）确保福费廷业务项下债权凭证的清洁性，以防止陷入贸易纠纷中。[２]

　　六、结语

　　当前我国在开展福费廷业务上已具备了基本条件但由于起步较晚，在一定程度上制约了其在我国出口贸易领域的应用和发展。同时我国相关法律法规的不完备也使福费廷业务法律后果呈现不确定性。因此，我国在开展福费廷业务的过程中，一方面必须健全银行内部经营机制，采用外部评级法和内部评级法提高风险评定能力，充分利用现有的法律规定完善法律文件，尽可能地防范法律风险。另一方面更为紧迫的是进一步完善法律法规，特别是涉外票据法律制度，进一步加强国际合作，使我国的福费廷业务依法开展，规范运作。

　　注释：

　　①本文的福费庭主要是指进口信用证项下福费廷业务，信用证项下的福费廷业务只是福费廷中的一种。

　　②在国际上一些著名的福费庭专业公司也对此作了界定。如Ｂｒｉｔｉｓｈ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｆｏｒｆａｉｔｉｎｇ Ｃｏｍｐａｎｙ在其“使用者指南”中指出：福费庭是指各种信用票据的购买，这些单据可以包括信用证项下的汇票、本票，或者其他可自由流通的票据，这里的购买是基于无追索权（ｏｎ ａ ｎｏｎｒｅｃｏｕｒｓｅ ｂａｓｉｓ）。Ｎｅｄｂａｎｋ在其介绍中指出：福费庭是购买出口商的贸易应收账款，这里的贴现放弃了对出口商的追索权。

　　③在本票项下，保付人签署后就承担了原本票债务人的付款责任，但在汇票项下，保付有两种形式：即“ｆｏｒ ａｃｃｏｕｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｄｒａｗｅｅ ａｎｄ ｆｏｒ ａｃｃｏｕｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｄｒａｗｅｒ”一些国家票据方面规定，若没有明确，即推定为ｆｏｒ ａｃｃｏｕｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｄｒａｗｅｒ，参见：查忠民．福费廷实务操作与风险管理[Ｍ]．北京：法律出版社，２００５．

　　参考文献：

　　[１] 李金泽．国际贸易融资风险防范[Ｍ]．上海：中信出版社，２００４．

　　[２] 李金泽．关于商业银行开展福费庭业务的法律思考[Ｊ]．金融论坛，２００３，（１）．