一、交割先决条件

　　在并购交易中，如何对主交易文件(如股权转让协议、资产转让协议或业务转让协议等，以下统称为“并购协议”)进行条款设计，并合理安排条款之间的时间逻辑，对于交易双方而言，均有着至关重要的意义。而交割先决条件条款及其与并购协议中其他条款之间的关系，尤为重要。

　　1.1 合同生效先决条件

　　要讨论交割先决条件，首先需要涉及与其密切相关，容易混淆的的另一类先决条件 - 合同生效的先决条件。

　　合同生效的先决条件(“生效条件”)，指当其被全部满足时，合同才生效的前提条件。在设定了生效条件的情况下，当事人即使签署了并购协议，但该并购协议并生效，而只是进入“待生效状态”。当然，处于待生效状态的并购协议虽未生效，但已经具有一定的拘束力，例如当事人不得擅自撤销或者解除合同、不得阻止相关先决条件的成就，甚至还会发生当事人的报批义务等。当然，待生效协议到底有怎样的法律拘束力，这是另一个话题，本文不做展开讨论。

　　1.2 交割先决条件

　　交割先决条件(“交割条件”)，指当其被全部满足时，并购交易当事人始得进行股权或资产过户等交割行为的前提条件。在并购协议发生法律效力的情况下，如果其中的交割条件未能被全部满足或未被当事人放弃，则当事人不产生进行交割的义务，交割也就无法进行。

　　与生效条件相比，交割条件在重要性，以及对交易双方的合同义务的影响等各方面，均有明显不同。

　　1.3 交割条件与生效条件之比较

　　首先，生效条件和交割条件对并购协议的后果性影响是不同的。生效条件影响的是协议的效力问题，其约定或涉及的是影响交易标的或目标公司等的重大事项，包括权利和/或许可证之有无、核心业务或资产/权利上是否有重大法律瑕疵，交易是否必须履行一定的法定审批(或核准)、备案程序等。这些条件如不能满足，则并购交易的进行不具有商业上的必要性或法律上的可行性。例如，在股权转让交易中，一般最常见的生效先决条件是，股权出让方对于标的股权/资产和目标公司的陈述与保证无重大瑕疵、错误和遗漏等。而对于按照中国法律规定需要得到相关政府部门的批准才可进行的并购交易(如外资并购)，则相关政府部门的审批也应当是生效条件之一。

　　而相比较而言，交割条件约定或涉及的一般是目标公司的营运性事项，或目标股权、资产或公司存在的虽较为重大但仍可补足的瑕疵等。例如，在我们处理一起股权转让交易中，客户是一家韩国财团，该客户欲收购一家新加坡公司设在中国的外商独资企业的全部股权。该目标公司最重要的资产是位于一线城市的多栋高档办公楼，目标公司主要的现金流来自于这些办公楼的出租收入。在尽职调查中我们发现，该目标公司对租户的管理较为混乱，与多数租户多年均未签订书面的租赁协议。而签订了书面租赁协议的，则到期后未办理规范的续约手续。该韩国受让方基于对当时国内高端办公楼租赁市场行情的了解，希望在收购完成后，能继续出租给现有客户，以避免出现现金流的中断。基于此，我们作为受让方的律师，将“目标公司与租户补签规范的租赁协议，并将上述租赁协议的复印件提交股权受让方审核确认”等作为交割条件之一。另一个典型例子是，在某次股权交易中，目标公司是一家油气公司，其最重要的资产之一是其拥有的输油管道等。我们作为受让方的律师，在尽职调查中发现，目标公司的关联公司多年来一直无偿使用该输油管道，并与目标公司公用某些办公建筑和厂房。因目标公司与该关联公司属同一家集团公司控制和管理，以前未进行过管道使用费、相关共用设施划分等的明确安排。为更好保护受让方，我们将“目标公司与其关联公司签订输油管道使用协议，该协议应明确约定，关联公司需就其使用输油管道的行为，按公平市场价格向目标公司支付使用费;目标公司应与关联公司签署办公设施和厂房使用的相关文件，确认目标公司对上述共用设施的所有权，并明确约定相关费用的支付和划分等”作为出让方和目标公司的共同义务之一，同时将上述文件被签署、且其复印件被递交给受让方确认作为交割条件之一。

　　其次，生效条件和交割条件还有时间上的先后顺序。一般而言，在一个典型的并购交易中，生效条件满足在先，交割条件满足在后。生效条件满足、协议生效后，始有交割条件是否满足的问题。另一方面，如前所述，有些交割条件可能涉及目标股权(或目标资产、公司)瑕疵的，则只有生效条件满足后，相关方才有采取特定行动补足上述瑕疵的义务。因此，可以说，某些情况下，生效条件的满足，还是交割条件满足的主导原因和前提。

　　当然，在某些较为简单的并购交易中，如交易模式相对简单，或目标公司/资产或目标股权的历史较为清白，瑕疵较少，或目标公司规模较小，或资产较为单一，无复杂的债务等等，在此种情况下，则可将并购协议的生效条件和交割条件予以合并。即并购协议中仅约定一类先决条件：或仅有生效条件，或仅有所谓实施条件。

　　二、如何更好地设定交割条件

　　2.1 设定交割条件的考虑因素

　　设定交割条件，需要考虑取决于以下因素：

　　首先，交割条件取决于客户的商业目标。律师在就一个并购交易为客户提供法律服务时，出发点就是要确保客户安全高效地实现其商业目标。因此，设置交割条件时，首先应充分认识、理解客户的商业目标，并基于此认识和理解，通过交割条件的设置，促进客户商业目标的实现。本文第1.3条所举之交易实例中，我们将补足瑕疵(即要求目标公司与租户补签书面租约)作为交割条件处理，正是基于客户希望保留目前租户的商业考虑。如果客户的商业目标是希望在交割完成后立即清退现有租户并引进新的租户，则“租户未签书面租约”的瑕疵并不需要补足，也就不需要将补足该瑕疵作为交割条件之一了。

　　其次，客户的风险承受能力和风险偏好等因素，也是在设置交割条件时需要考量的重要因素。如果客户希望在短期内完成交易，且具有较高的风险承受能力，则交割条件的设定可相对较为简单，应重点涵盖相对较为重要事项和瑕疵，而不应为了片面追求所谓“零风险”而导致客户无法实现其商业目标。

　　最后，还应充分考量相关条件的可实现性、可操作性，及其对交易成本的影响。如果要求出让方采取某一行动，或补足某一瑕疵虽可实现保护当事人利益，但其实际上无法实现，或实现可能性较低，或可操作性较低，或将产生巨大的交易成本，则不宜作为为交割条件处理，否则将会导致股权转让交割的无法进行，从而阻碍当事人交易目的的实现。例如，在我们曾处理过的一个交易中，目标公司是一家煤层气公司，其拥有的煤层气开采权和由另一公司(非关联公司)拥有的煤炭开采权相重叠，权利内容不清晰。理想的处理方式，当是要求该目标公司在交割前去除相关煤层气开采权上的权利瑕疵，取得完整无瑕疵的煤层气开采权。但实际上，因为当时相关法律法规的规定和执行中存在的问题，在实践中，要求目标公司改变权利重叠的现状，几乎是无法实现。因此，对于这样的瑕疵，就不宜作为交割条件处理。

　　2.2 如何处理不宜作为交割条件处理的瑕疵或其他事项

　　如前文所讨论，对于某些事项或瑕疵而言，因其性质等原因，不宜将出让方进行该事项或补足该瑕疵作为交割条件来处理。随之而来的问题，就是 - 对于这些不宜作为交割条件处理的事项或瑕疵，应如何解决?

　　如何处理这类事项或瑕疵，取决于这类事项或瑕疵的性质及其对交易的影响。如果相关事项或瑕疵对受让方的利益有重大影响，但囿于种种客观条件又无法进行或无法补足，则此时律师应向客户提示重大风险，由其考虑是否继续进行交易。如客户在充分了解上述重大风险及其后果的情况下，依然愿意承担相关风险和后果而继续进行交易，则应充分考虑各种成本和可能的风险、损失，相应地在交易价款中予以扣减。

　　三、交割条件和合同其他重要条款的逻辑连接关系

　　作为并购协议的重要的组成部分，交割条件必须与并购协议的其他条款建立起有机连接，从而形成合理、无缝的合同逻辑。而这其中，最重要的逻辑连接关系，是交割条件与生效条件之间、以及交割条件与付款条款之间的关系。

　　3.1 交割条件与生效条件的逻辑关系–过渡期间的安排

　　通常情况下，生效条件满足在先，交割条件满足在后，这二者之间存在时间差，也即会出现并购协议生效后，“等待交割条件满足”的过渡期间。过渡期间的特殊性在于，在此期间，一方面，并购协议已经生效，受让方已产生履约的义务;但同时，因交割手续尚未办理，受让方尚不对目标股权(或资产、业务等)拥有实际权利，无法以权利人(如股东、资产所有人)的身份对目标公司等交易标的进行影响和控制，导致目标公司的运营等活动均处在受让方的控制范围之外。因此，受让方律师应特别注意对这一期间出让方对交易标的合理监管等义务(包括积极义务和消极义务)，进行特别的约定。必要时，还应根据过渡时期出让方可能进行的资产处置活动等，而设置再估值和调价机制。

　　3.2 交割条件与付款条款之间的逻辑连接关系

　　交割条件与付款条款之间，通常有以下几种常用的连接模式，均能在不同程度上实现保护受让方的利益，并兼顾交易的便捷进行的目的：

　　第一种模式：交割条件全部满足后，出让方先办理交易标的过户手续和工商变更登记。其后，受让方才支付转让价款。

　　第二种模式：并购协议签约或生效后，受让方支付部分股价款，同时，出让方采取行动去满足交割条件。其后，待交割条件满足、交易标的过户并办理了工商变更登记后，受让方支付剩余的转让价款。

　　第三种模式：在交割条件满足后，受让方支付一部分转让价款;待出让方办理完过户和变更登记后，支付其余转让款。

　　上述第一和第三种模式该种模式对受让方的保护最为彻底，但显然会置出让方于不利地位，因此，除非受让方处于非常强势的谈判地位，或交易价格格外优惠，否则很难得到出让方的同意。而第二种模式因为能兼顾交易双方的利益和需求，在实际的交易中，接受程度较高，尤其在买收方和出让方之间力量势均力敌的情况下，该种模式更是一种较好的解决方案。(作者系北京兰台律师事务所合伙人沙海燕)