2012年5月，原告A公司向上海市浦东新区人民法院起诉称，其与被告一B公司、被告二C公司在2011年签订了《煤炭贸易合作协议》，约定：原告提供2000万元预付款给被告一，被告一每月提供60000吨煤炭由原告销售给被告一指定的客户，原告每月在煤炭贸易中获得固定回报50万元。被告一负责购销煤炭，包括数量、质量、价格、保管等经营活动。同时，被告一负责原告销售给指定客户后全部货款的回笼，当月货款回笼后，次月原告再支付预付款给被告一开展业务，合作期限为一年。被告二承担连带保证责任，如被告一不能按照约定保证当月资金及时回笼，原告有权于次月直接向被告二追偿。协议履行至2012年3月，被告一资金链断裂，未能继续履行合同，原告遂起诉被告一，请求返还预付款2055万元并要求被告二承担连带保证责任。本案经上海市浦东新区人民法院两次开庭审理，原告与被告一、被告二最终达成调解协议，由被告一返还预付款2055万元及利息，被告二不承担连带保证责任。

　　 案件法律评析

　　 （一）《煤炭贸易合作协议》的合同性质及效力

　　 本案中《煤炭贸易合作协议》看似简单平常，但经过对条款内容的仔细研究发现，该协议却甚是蹊跷，其背后反映了复杂的贸易关系。该协议的表象看似是一份煤炭购销协议，但其实质反映的却是一种融资性贸易关系，即以贸易作为手段，真实目的是规避国家关于禁止企业间相互拆借资金的规定，从而达到借贷目的。

　　 本案中的被告二作为担保方，未曾参与原告与被告一之间的任何交易，无法得到原告与被告一之间的任何交易资料，且庭审中被告一法定代表人因涉嫌诈骗已被批准逮捕而未到庭，更使得原告与被告一之间的贸易关系变得扑朔迷离。因此，单纯从协议条款和推断来论证协议具有借贷属性是相当困难的。为此，在假设实为借贷的前提下并结合协议中关于“固定回报”的约定，合同型联营法律关系映入代理律师眼帘，并成为本案中抗辩主攻的重点。在案件庭审中，原告承认该协议为含保底条款的联营合同。双方在庭审中争议的焦点逐步明确为：《煤炭贸易合作协议》是“含保底条款的联营合同”还是“名为联营实为借贷的合同”。

　　 1、《煤炭贸易合作协议》为“名为联营实为借贷的合同”下的抗辩理由，主要基于以下几点：

　　 （1）从双方订立合作协议的性质及内容来看，原告在经营中不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金的利润，具有借贷性质。联营合同是联营各方共同出资、共同经营、共同管理、共负盈亏、共担风险。共同经营与承担相应风险责任是联营合同的重要特征，也是联营合同与借贷合同的根本区别。

　　 （2）从合同履行情况看、虽然原告提供了与被告一之间的购销合同、付款凭证、发票及销售给最终客户的发票，但这些都不能证明原告参与了经营。共同经营双方的行为应是合同事项的具体实施行为，合同双方意志与行为目的是一致的。为单方利益的行为不具有共同的意志和共同的行为目的，就谈不上共同经营。原告无论赢亏，只收取固定利润，不能认定为参与共同经营。

　　 （3）是否参与经营主要看三个要素：物、款、票，而货物是最为重要的一个环节，付款和发票必须是以存在货物作为载体，否则就失去了付款和开票的前提条件。本案中，交易的货物为煤炭，从原告提供的补充证据来看，原告既是买方又是卖方，原告从被告一处采购煤炭，按双方的《购销合同》，平仓交付，应提供出货港口的货权转移凭证、水运单（记载承运人、船号、收货人、总运吨）、煤炭质量验收单、到货港的交接单据、销售给下家的货权转移凭证等，来证明煤炭真实存在和在买卖双方之间的流转。事实上，原告根本无法提供上述单据。

　　 2、《煤炭贸易合作协议》为“含保底条款的联营合同”下的抗辩。

　　 如果《煤炭贸易合作协议》定性为“含保底条款的联营合同”，那么，原告的诉讼请求数额将作出相应变更，主要基于：按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（一）项的规定，联营合同中的保底条款，“通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。此种保底条款因违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。但是，保底条款无效，并不影响整个合同的效力，出资方仍应承担联营体的亏损。在认定为联营合同的情况下，联营双方需共担联营体的损失。根据原告提供的补充证据，并通过对煤炭交易过程的调研发现，原告与被告一发生的5次交易均可能存在大量的亏损，我们拟申请法院委托会计师事务所对原告与被告一《煤炭贸易合作协议》项下发生的交易进行专项审计，以确定损失额，原告仅能对原诉讼请求与损失的差额请求返还。如此一来，本案诉讼时间将被拖长，原告不仅请求被告一返还的数额将大打折扣，也无法锁定被告二承担担保责任，这是原告不希望看到的结果。

　　 （二）本案担保的效力及责任

　　 如果本案系争合同被认定为“名为联营实为借贷的合同”，那么，依据主合同无效、担保合同亦无效的法律规定，担保条款应属于无效条款，这时担保责任的承担就取决于原告与被告二的过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　 关于担保人是否存在过错，本案中还有一个情节：就是被告二同意担保的股东会决议存在严重瑕疵，股东代表签字系他人伪造且关联股东未回避表决。被告二将其作为证据提交并当庭质证，以证明原告在知悉股东会决议无效的情况下仍同意被告二进行担保，庭审中原告也承认其收到过股东会决议的传真件。这样一来，即便最终被告二承担担保责任，也可以将担保责任控制在被告一不能清偿部分的三分之一以内。

　　 反思与启示

　　 （一）融资性贸易蕴藏的法律风险

　　 由于本案最终是调解结案，法院并未对《煤炭贸易合作协议》项下的法律关系作出明确定性，上述分析仅为笔者个人办案观点。作为参与企业间融资交易行为的当事人，我们需要做的是以上述案件为戒，对潜在的法律风险深刻认识并做好防范措施。原告作为资金出借方，对于企业间借贷的法律风险的估量是否到位？为规避法律禁止性规定做了如此多功夫，假合同真交易纷繁复杂，私下按真交易主张利息等其他利益，一旦遇到债务人无力清偿等意外情况，又开始想方设法以合同下的虚假贸易主张合同项下利益。从法律角度而言，一旦“假贸易、真融资”面纱被揭开，合同无效将是铁定的结局。因此，我们在为客户提供法律服务的过程中，面对该类型交易应及时向客户揭示法律风险，做到事前预防。

　　 （二）办案收获与启示

　　 1、团队协作，制胜法宝。本案中，在仅有一份《煤炭贸易合作协议》的情况下，代理律师及时召集各位律师研究讨论，并最终揭示了合同借贷的本质，从结论入手来寻求突破口，体现了团队相互协作的精神。

　　 2、精心准备，有备无患。“凡事预则立，不预则废”，本案中代理律师做了大量的准备工作，包括搜集案例、查找法规、分析和小组论证、模拟抗辩等。针对本案中涉及到大量的煤炭交易的实务操作，积极当面向专业人士咨询，以探究煤炭贸易中真实的交易程序及相关配套文件。

　　 3、主次分明，策略得当。律师办理诉讼案件要集中力量总结争议的焦点，而不是四面出击毫无重点。本案中，我们主攻三个要点：一是合同定性为名为联营实为借贷；二是担保范围；三是过错责任。各要点间相互联系又自上而下形成逻辑严密的证据链。

　　 4、庭审表现，不容忽视。庭审中并非照本宣读代理意见或答辩状，也非简单地将自己的观点阐述出来就算完成任务，庭审需要“眼观六路、耳听八方”。庭审中需要不断观察对手对每份证据质证时的表现以及法官的态度，重点关注法官的后续发问阶段，这就是法官对案件总结的“焦点”。

　　 5、尊重客户，尊重对手。律师在办理诉讼案件过程中，应积极与委托人沟通案件的最新进展情况，并及时听取客户的建议，以便最大程度了解客户的真实想法。律师代理诉讼案件虽各为其主，但从解决问题、化解社会矛盾为出发点，即便法律上再站得住脚，也要给予对手充分尊重，这样才能为客户谋取更大的权益，赢得对手的尊重。