编者按：

“代理型福费廷之辩”，原题名为“逃离‘无追索权’黑洞”文发表于《中国外汇》副刊——《金融与贸易》2014年3月期第一期。

福费廷，根据信用风险承担的主体不同，可分为自行买入、转卖他行、风险参贷、代理型、包买他行等五种操作模式。其中，“代理型福费廷”（Agential Forfeiting） 又称“中介式福费廷”，指中介银行为其客户寻找包买商，由包买商无追索权地购买由可信的机构提供信用支持的应收账款。由于其性质为代理业务，代理型福费廷为上述五种福费廷操作模式中风险系数最低的业务，通常被认为风险极低业务。

然而，2013年境内某银行却发生了代理型福费廷下被动垫款的风险案件。一石激起千层浪，业内对代理型福费廷的风险特征莫衷一是。因此，有必要通过对该风险案例的剖析，进一步辩识代理型福费廷的法律特征以及厘清参与其中的中介银行所面临的风险。

案情简介

境内A公司与台湾T公司签订纺织品出口合同，金额20万美元，以付款期为3个月的远期信用证结算。在收到台湾I银行开立的远期自由议付信用证后， A公司于2013年4月办理纺织品装运，并向境内G银行提交出口信用证下全套单据（含信用证要求的远期汇票），G银行审核无误后，向I银行转寄单据，I银行审核无误后，向G银行发送信用证下承兑电文。

A公司收到开证行I银行发出的电文后，向G银行申请叙做福费廷业务。由于未对I银行核有代理行贸易融资授信额度，G银行为A公司叙做代理型福费廷，包买商为境外N银行；同时，G银行发电文至I银行，告知I银行，信用证下款项已让渡给N银行，并要求其于信用证付款到期日将款项直接支付给N银行。

然而，至2013年7月，信用证下付款日之前数日，G银行收到N银行发出的电文，称N银行已收到I银行发送至N银行的电文，信用证下款项因台湾当地法院下达止付令被中止支付，止付令裁定中止支付信用证下款项的理由是，受益人交付货物的质量存在重大瑕疵，严重违背基础合同关于货物质量的约定；根据G银行和N银行签订的福费廷业务协议中的追索权启动条款“You have the right to recourse for this transaction if a court injunction is issued or payment is refused due to any fraud or illegality issues”（由于任何欺诈或非法事项导致法院下达止付令或款项被拒绝支付，包买商享有追索权），N银行要求G银行向其返还福费廷融资款项。G银行遂向A公司追索融资款项，A公司称其在信用证下提交货物质量完全符合合同约定，拒绝向G银行和N银行返还融资款项。在未能于信用证下收到开证行付款的情况下，N银行持续向G银行施压，主张其在福费廷协议下的追索权；至2013年9月，G银行被迫垫款向N银行返还福费廷融资款项。

案情分析

本案例中存在以下三个值得深思的问题：一是无追索权为福费廷业务最大的法律特征，本案例却集中体现了G银行被追索时所面临的风险，福费廷下追索权是如何启动的？二是在传统的委托代理业务中，代理人通常不承担其在代理权限内做出的代理行为所产生的法律效果，而在该案代理型福费廷下，为何由代理人G银行，而非被代理人A公司，直接承担福费廷协议下向第三人即N银行返还福费廷款项的责任？三是在代理型福费廷下，作为中介银行如何应对被追索所带来的风险？以下分析将围绕无追索权、代理型福费廷和中介银行应对措施这三个方面来展开。

无追索权的相对性

为保护前手的利益，切断后手对前手的追索权，免除前手承担担保付款的责任，无追索权地转让应收账款即福费廷应运而生；当应收账款以票据作为表现形式时，福费廷的实质即为免除票据的担保责任。

既然无追索权是福费廷业务最大的法律特征，也是其最具有吸引力的优点，那么本案例的G银行怎么会在开证行到期不付款的情况下，被要求承担担保付款责任即被追索的呢？笔者认为，这与无追索权的相对性和先决条件有关。

 在福费廷实践来看，无追索权并不是绝对的。为了保护包买商的权益，依据民法债权转让制度中转让人需对转让的债权负瑕疵担保责任，法律规定或协议约定在某些情形下包买商可以突破无追索权限制向其前手追回融资款，这就是福费廷无追索权“相对性”制度。例如，在英国票据法中，如果票据属伪造，或者背书人对票据存在权利瑕疵，或者背书人明知票据不会被付款却依然转让，则背书人仍然应当向被背书人承担付款担保责任。

 这些使得应收账款卖方担保付款责任之免除并非绝对免除的情形，就是追索权的先决条件。信用证业务以独立抽象性为基石，但欺诈例外原则可突破这一信用证运作基础，这显然并非源于信用证业务下的国际惯例，而是源于“欺诈使一切归于无效”这一传统民法理论对欺诈的规定；因此，欺诈例外原则也应适用于福费廷，基础交易欺诈导致国家或国际强制力的阻碍，比如法院强制令、冻结令、止付令等将引发追索权启动，即基础交易正当合法无欺诈属于无追索权的先决条件。本案中信用证下货物质量出现重大瑕疵，开证申请人以合同欺诈为由向当地法院申请止付令，便是未能满足无追索权的先决条件，使得包买商得以启动追索权。

另外，2013年1月正式生效的《ICC-IFA福费廷统一规则》第13条规定当事人签约能力、债权合法、有效、有约束力且可执行性为适用于福费廷各方当事人的无追索权先决条件，同时还分别规定了一级市场和二级市场上的无追索权先决条件。

 综上，正如独立抽象性是信用证运作的基石，基础交易欺诈是其例外；在福费廷业务中无追索权是基本原则，基础交易欺诈亦是例外，本案例集中体现了这一结论。

由于无追索权的先决条件并没有统一的标准，故在福费廷协议中约定无追索权范围显得十分必要且重要。但实务中，部分福费廷包买商在其协议中设置的先决条件较为宽泛，例如包买商D银行在其福费廷协议中约定如下：“Notwithstanding the non-recourse basis of such purchase, we shall have the right of recourse to you if the Issuing Bank is not obliged to, fails to or refuses to pay us any amount(s) under the terms and conditions of the L/C as a result of: any alleged or actual illegality, invalidity or unenforceability or any dispute of or related to the L/C, any document and/or any obligation of the Issuing Bank (whether arising out of fraud,  illegality, unauthorized act or otherwise);…”（无论是因为欺诈、非法、未被授权的行为，或是其他原因，只要出现任何被宣称的或是实际发生的非法或无效，或是与信用证、单据及或开证行责任有关的，或在信用证、单据及或开证行责任下的不可执行情形或任何纠纷，从而导致开证行没有义务，未能或是拒绝向包买商付款，则包买商有权行使追索权，尽管应收账款的购买以无追索权为基础……）。此段约定就出现了多处“相对性”扩大化适用的情形。例如仅仅是开证行宣称产生非法或无效情况，又例如，开证行借口信用证基础交易纠纷恶意不付款，这些都有可能导致包买商启动追索权，从而致使信用证下应收账款的出让人出于不利地位。

因此，作为福费廷应收账款的转让人应审慎审核福费廷业务协议中关于无追索权的先决条件，防范包买商假借无追索权“相对性”，转嫁福费廷业务风险，从而损害转让人的权益。

代理型福费廷的法律属性

就信用证下福费廷的法律性质来看，其应为信用证下应收账款无追索权转让，如果该信用证为要求提交汇票的远期议付信用证或远期承兑信用证，则信用证下福费廷的法律性质应为票据式应收账款无追索权转让。

再看代理的不同类别。按大陆法的学理，代理依代理人行事的名义不同和被代理人承担责任直接与否，而分为直接代理和间接代理两类。

直接代理下的代理型福费廷，即代理人以被代理人的名义行事，代理后果直接归被代理人承担。如果将代理型福费廷中的“代理”定性为直接代理，那么在被代理人A公司授权范围内，代理人G银行的代理行为直接创设被代理人A公司和第三人N银行之间的权利义务关系，其代理行为的效果直接归属被代理人A公司，即包买商N银行所享有的追索权应直接指向被代理人A公司。显然，在直接代理下的代理型福费廷业务中，代理人原则上可承接任何类型信用证下的业务，因其在福费廷协议下既不承担义务，亦不享有权利。英美法则将代理分为显名代理、被代理人身份公开但姓名不公开的代理（即隐名代理）以及被代理人身份不公开的代理。如果将代理型福费廷中的“代理”定性为英美法中的显名代理和隐名代理，结论同直接代理下的代理型福费廷。

间接代理下的代理型福费廷，即代理人以自己的名义行事，代理后果先由代理人承担，再由代理人转嫁被代理人。如果将代理型福费廷中的“代理”定性为间接代理，那么在被代理人A公司授权范围内，代理人G银行的代理行为后果由其直接承担，然后根据代理人G银行和被代理人A公司的委托代理合同，间接地转移于被代理人A公司，即包买商N银行所享有的追索权应直接指向代理人G银行。显然，在间接代理下的代理型福费廷业务中，代理人需考虑如遭遇包买商追索，如何确保能向被代理人追偿已向包买商返还的融资款项。如果将代理型福费廷中的“代理”定性为英美法中的被代理人身份不公开的代理，结论同间接代理下的代理型福费廷。

需要说明的，在英美法的被代理人身份不公开的代理制度下，如被告知存在被代理人，第三人即包买商在行使追索权时享有选择权，即包买商N银行既可以向代理人G银行追索权，也可以向被代理人A公司行使追索权，但一旦确定追索权的行使对象，就无法改弦更张。我国《合同法》第四百零三条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，便是借鉴了英美法。

本案例中，G银行根据其内部福费廷业务操作规程中的仅为中介的代理型福费廷，办理该笔业务，既然是“仅为中介”，理应认定为直接代理，然而，G银行在其与包买商N银行签订的福费廷协议以及后续的往来电文中并未指明存在被代理人A公司，使得N银行并没有意识到福费廷业务中存在被代理人，因此，G银行叙做的代理型福费廷，其性质应为间接代理下的代理型福费廷，故应由G银行先行承担向包买商N银行返还融资款型的责任。

间接代理下的代理型福费廷与转卖型福费廷。在转卖型福费廷方式下，中介银行将先行买入的信用证下应收账款，而后转卖给包买商。在追索路径上，间接代理下的代理型福费廷与转卖型福费廷有类似之处，即都向中介银行进行追索，但略有不同，笔者认为，在转卖型福费廷下，根据《票据法》设置的后手指向前手的追索机制，二级包买商可向任一前手行使追索权，而在间接代理下的代理型福费廷，只有当其后被代理人身份和姓名被公开，包买商才能享有选择追索对象的权利。

在涉及中介银行破产时，间接代理下的代理型福费廷和转卖型福费廷的区别更为明显。例如，二级包买商向一级包买商支付融资款项，而一级包买商尚未向受益人支付融资款项时即遭遇破产，由于在转卖型福费廷下，形成了两个独立的法律关系，根据合同的相对性原则，融资款项属于一级包买商的破产财产，被代理人受益人只能基于融资款未能得到支付而以普通债权人的身份参与。而在间接代理下的代理型福费廷下，当间接代理人破产时，由于间接代理人应视为被代理人受益人的融资款项受领辅助人，融资款项的所有权并不转移给间接代理人，而是归属被代理人受益人；而且如包买商尚未支付融资款项，则理应允许被代理人受益人“穿越”已破产的间接代理人直接向第三人——包买商主张融资款项，即产生“代理短路”的效果。

中介银行应对追索权启动的措施

中介银行如何防范被追索而带来的风险？笔者认为这个问题可以从两方面来回答。一是调查贸易背景和出口商履约的真实性，防范出口商欺诈风险的产生。二是从信用证技术的角度出发，关注中介银行在返还福费廷融资款项后所获取的权利。行使追索权的法律后果是包买商从被追索人处索回福费廷融资款项；对应地，被追索人代位包买商成为应收账款的持有人以及票据（如有）下的持票人。第一，中介银行向福费廷包买商返还福费廷融资款项后，取得信用证下应收账款，可以向当地法院主张自身在信用证下应收账款的善意受让人地位，要求其撤销止付令；本案中G银行向N银行返还福费廷融资款项后即代位N银行，取得自由议付信用证下议付行的地位，根据UCP600第7条c款之规定，开证行有责任向议付行进行偿付。第二，在信用证款项支付前，开证行替交单行保管汇票，G银行向N银行返还福费廷融资款项后即代位N银行，通过购买汇票取得汇票项下善意持票人地位，受欺诈例外的例外原则的保护，法院理应撤销止付令。

案例总结

通过对本案例的剖析，可以汲取以下三点经验教训：一是中介银行在叙做代理型福费廷业务时，应分清其业务性质为直接代理下代理型福费廷还是间接代理下代理型福费廷；二是福费廷以放弃追索权为基石，但基础交易欺诈为例外，间接代理下代理型福费廷下，被追索人为中介银行；三是作为间接代理下代理型福费廷和转卖型福费廷下的中介银行，如遭遇追索，可利用信用证下应收账款的善意受让人地位和信用证下善意持票人地位，积极寻求惯例和法律的双重保护。 

作者：王栋涛