随着全球化以及独立保函的发展，越来越多的国家对独立保函的特征有了比较清楚的认识，会尊重独立保函到期日的有效性。本文案例的结果反映了这种趋势。

文/高祥 朱宏生

受全球经济复苏乏力及中东、非洲地区政治格局动荡等多方面因素的影响，近年来，我国国际工程承包、跨境货物买卖、船舶建造等领域的保函纠纷攀升；同时国内保函纠纷案件也呈现增加态势。为此，我们组织了本次保函专题，对开往部分国家和地区的保函到期日效力不确定问题、独立保函中的止付问题及保证金的质押性质问题进行了深入讨论，希望以此促进业内深层次思考，防微杜渐。——编者

在保函实务中，开往有些国家和地区的保函的到期日的不确定，是困扰保函从业人员的主要问题之一。本文拟从英国高等法院王座庭2011年审理的“英国阿拉伯商业银行诉交通银行（BRITISH ARAB COMMERCIAL BANK PLCv BANK OF COMMUNICATIONS AND ANOTHER [2011] EWHC 281 ﹝Comm﹞）” 有关开给叙利亚公共机构的保函案出发，解析保函到期日的不确定问题的原因及其发展趋势，供同业参考。

案件事实

1992年12月31日，叙利亚土地开发总署（ General Organisation for Land Development）（以下简称“叙土总署”） 与四川机械进出口公司（Sichuan Machinery and Equipment Import and Export Corporation）（以下简称“四川机械”）签署了一份建设叙利亚北部幼发拉底河Tishrin大坝工程的合同。合同约定，工程承包人四川机械需向发包人叙土总署提供一份由叙利亚商业银行（以下简称“叙商银行”）开立的、占合同价款5%的、金额为879万美元的履约保函（performance bond）。1993年3月5日，交通银行向英国阿拉伯商业银行（以下简称“阿商银行”）出具反担保，同月15日阿商银行向叙商银行出具反担保，并要求叙商银行根据其官方格式及其总行1988年1月19日的160/40号文件给叙土总署开立履约保函。叙商银行于1993年10月5日向叙土总署开立了履约保函。

叙商银行向受益人开立的履约保函规定，该保函至1998年11月6日有效，索赔时需将索赔书于有效期内（最迟至1998年11月6日下午1点）递交。交通银行开给阿商银行的反担保以及阿商银行开给叙商银行的反担保均要求受益人索赔时需在保函到期日之前将索赔书提交叙商银行，并在此后尽快（“soonest thereafter”）提交至反担保银行。

该履约保函后经数次延期，延期到2001年12月31日之前有效时没有争议。但2001年12月5日，叙土总署致函叙商银行，提出“请将保函延期至2002年12月31日”的延期要求，则引发了本案争议。2002年1月19日叙商银行电传阿商银行，引述受益人的以上函件，要求阿商银行贷记其总行账户或授权其将履约保函延期至2002年12月31日。阿商银行接着于2002年1月24日通过SWIFT电文，将叙商银行“延期或者付款”的要求通知交通银行。交通银行对此电文没有回复。叙商银行和阿拉伯商业银行也没有追踪。在此次延期过程中，受益人叙土总署仅仅要求延期，而叙商银行和阿商银行均要求“延期或者付款”。

2002年12月，叙土总署再次要求将保函延期至2003年12月31日，叙商银行和阿商银行再次提出“延期或者付款”的要求。2003年9月16日，交通银行答复说该保函已从2001年12月31日过期。阿商银行引述叙商银行164/40号文件告知交通银行，依据叙利亚法律规定，即便保函载有到期日，保函未经受益人同意不得撤销。此后，叙土总署每年均要求保函延期。最近一次要求延期到2011年12月31日。为了明确各方当事人在反担保下的权利，阿商银行将交通银行和叙商银行起诉。

争议焦点与法院判决

阿商银行和交通银行认为，它们没有责任将履约保函延期超过2001年12月31日，因为保函的受益人没有在到期日2001年12月31日之前提出付款要求（claim for payment）。阿商银行和交通银行均主张叙土总署在2001年12月5 日提出的延期要求不构成付款要求（a demand or claim for payment），因此并不满足反担保要求的条件——叙商银行在履约保函到期日之前收到受益人的付款索赔（a claim for payment）。所以，履约保函过期之前并无付款责任产生，阿商银行的反担保相应也不应被索赔。

叙商银行认为，根据叙利亚法律，叙商银行有义务同意叙土总署2001年12月5日以及此后每年的延期要求。这意味着履约保函持续有效至2011年12月31日，且阿商银行需对其指示开立的履约保函负责，要么同意反担保延期，要么支付履约保函的全部金额；叙利亚法律会将叙土总署2001年12月5日的延期要求视为履约保函下有效的要求（“claim”）。

法院根据反担保与主保函的关系，认定叙利亚法律为阿商银行开立反担保的准据法。法院依据叙利亚法判决认为：叙商银行开立的履约保函于2001年12月31日已经过期，阿商银行不再承担责任。阿商银行在反担保中规定的条件要求叙商银行在履约保函到期日之前收到受益人的索赔（“claim”），而履约保函的索赔（“claim”）按叙利亚法律是指付款要求，而该条件并未被满足；至于阿商银行和交通银行之间的关系，反担保规定的条件也没有发生，阿商银行对叙商银行没有责任，交通银行对阿商银行也不再承担反担保责任。

问题产生的原因

该问题的根源来自叙利亚公共采购法（Public Procurement Act of 1974）第41条和第42条的有关规定。该法第41条 （B）款规定，有关供货和提供服务的履约保函，须在最终验收后方可对业主解除、退还保函；有关工程的履约保函，在临时验收后应该退还，除非承包商责任已经产生，可以合理保留保函。该法第42条规定，缔约机构应该保留最终保函，以确保合同赋予承包商的责任按照合同得到良好的履行，并能支付因其违约导致的延误罚金以及损害赔偿。公共采购法为特别法，优先于合同法。对公共采购领域的保函，叙利亚法应以保护政府或公共利益为目标做出保守解释。问题是，依据叙利亚法，保函是否必须延期而无需考虑保函本身条款的规定？

在本案中，叙商银行认为，根据上述规定，只要受益人表示保函需要保留，就必须保留，承包商和银行必须接受。一些学者也曾对此问题持有类似的观点。比如，国际著名保函专家，Roeland F Bertrams教授曾在其所著的《国际贸易当中的银行保函》（Bank Guarantees in International Trade）第二版（1996年版）中曾提到：“少数国家，由于当地监管规定、法院判决或惯例，保函到期日确定是不可执行的，例如约旦、黎巴嫩、叙利亚和泰国。依据叙商银行1973年3月21日第4407号董事会决议以及叙商银行1988年1月19日的文件均表明，履约保函的到期日是不可执行的。但特别让人困惑的是，虽然叙利亚履约保函明确载明的到期日不再有效，因为到期日不可执行，只能通过受益人解除担保责任声明或退回保函正本时，才可以终止。正因为如此，开往叙商银行的反担保，须持续有效至担保人解除反担保人责任，对反担保的到期日不予置理。”

然而，有文件显示，叙利亚法在保函到期日方面的态度的已经有所变化。例如，具有法律意义的1987年总理第43号文件（Prime Minister's Circular No 43 of 1987）以及叙商银行1988年1月19日发布的文件（Circular 164/40）随附的履约保函格式均表明，保函到期条件是有效的。叙商银行于2002年3月20日发布的692号文件（Circular 692），重新强调了分支机构应遵守1970的一份文件，说明保函的延期不能是自动的，必须得到双方当事人在保函有效期之前的同意。

叙利亚在保函到期日方面的发展导致Roeland F Bertrams在其《国际贸易当中的银行保函》（ Bank Guarantees in International Trade）第三版（2004年版）中改变了对叙利亚保函到期日的看法，认为履约保函到期日的效力是确定的，只是因叙商银行发布的官方文件随附的反担保格式措辞不清，反担保到期日效力还存在不确定性。

但是，代表叙商银行的叙利亚法律专家证人认为，法律的发展并没有发生根本的变化，这些文件只是允许叙商银行在没有收到受益人在保函到期日之前的回复或指示时，才可以撤销保函；对公共采购领域的履约保函，在到期日之前收到受益人的延期要求时，叙商银行有义务依法办理延期，因此受益人2001年12月5日的函件约束叙商银行必须延期；阿商银行作为代理行指示叙商银行开立公共采购领域的履约保函，应受叙利亚法律约束，应该做叙商银行对受益人承担责任的后盾，要么批准履约保函延期，要么支付履约保函的全部金额。

不过，代表阿商银行的叙利亚法律专家证人并不同意履约保函到期之前受益人提出的延期要求可使履约保函自动持续有效的看法。他认为，叙商银行根据1987年43号总理文件发布的文件随附的履约保函格式所载明的有效期条款，清楚地规定“在保函到期之后，本行在保函下的责任自动终止无需提醒或其他任何程序，其后收到的所有索赔将被忽略并视为撤销，除非本行进行了书面延期”。而且叙商银行1973年4407号董事会决议（CBS Board Resolution 4407）也规定，征得代理行事前同意延期是需要的。就叙商银行主张的叙利亚政府采购法的有关规定，赋予了担保银行延期的义务的观点，该专家不予认同，他认为，银行仅应按照保函本身载明的内容承担责任，而且根据1987年43号总理文件以及叙商银行1988年1月19日发布的文件随附的保函格式，银行的责任也是清楚的：如果承包商违约，银行有责任凭受益人在保函到期日之前提交给银行的首次索赔支付保函金额；保函过期之后，银行在保函下的责任终止，除非保函延期。而保函延期须经当事人一致同意，如担保人不同意延期，受益人可以通过在保函到期之前要求银行付款，履行受益人在公共采购法下的义务。也就是说，无论公共机构是否履行公共采购法下的义务，银行仅需按保函条款承担责任。这一观点得到了法官的支持。

案件启示

首先，在本案中，对叙利亚法下就公共采购领域开出的履约保函，担保银行是否必须同意公共机构受益人的延期要求是问题的关键。本案判决倾向于认为，银行仅受保函条款约束，延期必须经过担保银行同意，这一认定符合保函国际银行实务的发展趋势。独立性是独立保函的根本特征，银行理应仅依据保函条款行事。我们虽然不能仅凭此案就得出叙利亚保函到期日不确定的问题已经得到解决，但我们至少可以看出，叙利亚关于履约保函到期日的确定性已出现向国际银行惯例靠拢的趋势。随着全球化以及独立保函的发展，越来越多的国家会对独立保函的特征有比较清楚的认识，会尊重独立保函到期日的有效性。本案的结果反映了这种趋势。

其次，在本案中，反担保银行在反担保条款中增加了保函受益人必须在保函到期日之前索赔作为反担保银行承担责任的条件，无疑对反担保银行起到了保护作用。但是应该看到，该条件实际上是来源于主保函的事实条件。本案法官既未对主保函和反担保函之间的独立性进行分析，也未对主保函和反担保函本身的独立性进行分析，更未对独立保函中单据条件和事实条件的不同效力进行分析。在实务中，对受益人所在国家或地区保函到期日效力存在疑问的，如果转开行愿意接受，可将本案的类似条件转换为单据条件，如将主保函受益人在到期日之前提交的索赔文件作为反担保的付款条件，是更加有效的方法。

再次，在实务中，保函有效期届满后解除保函项下担保银行和保函申请人的义务非常重要。对银行而言，如不能及时撤销保函，会增加资本占用，影响客户拓展和业务发展；对申请人而言，会增加保函手续费的支付负担，无法及时释放保证金，占用宝贵的授信额度资源，影响业务的发展。银行从业人员不应盲目相信市场上关于部分国家到期日效力不确定的传言，而应当不断积累经验，通过各种途径搜集资料，咨询律师和专家意见，增加对该类棘手问题的应对能力。

最后，独立保函到期日有效，过期之后受益人即无权索赔，这是独立保函最重要的特点。但在实务中，独立保函的到期日仍常常成为让人头疼的问题。有些国家和地区之所以存在保函到期日的效力不确定问题，主要有以下原因：（1）当地法律缺乏成熟的独立保函制度，独立保函与传统从属性保证缺乏清晰的区分；（2）有的国家的政府或公共机构倾向于保函到期日敞口，以保护自身利益，从而导致对以当地政府或公共机构为受益人的保函产生即使载明到期日也无效的误解；（3）有的国家将保函到期日对受益人主张权利期间的限制和当事人通过约定缩减诉讼时效混为一谈，认为违反法律关于诉讼时效的规定导致到期日约定失效；（4）部分转开银行采取高度自我保护的立场，要求反担保敞口。保函从业人员应该通过实务及同业交流研讨，多方搜集这方面的资料，提高识别能力，并对开往该类地区的保函或有关的反担保采取更加审慎的态度。

作者朱宏生单位：中国

民生银行贸易金融部

作者高祥单位：中国政法

大学比较法学研究院

（摘自中国外汇11月15日,2013年）