国际惯例与制裁法律的冲突

文/王腾

　　　　在习惯了信用证的独立抽象性、单据的表面真实性、单据相符即付款等国际惯例后，面对来势汹汹的国际制裁法律，我们会发现国际惯例的某些条款与制裁法律的规定存在冲突。

　　　　国际惯例与制裁法律的冲突源于以下三点。第一，国际惯例和制裁法律的侧重点不同，国际惯例强调信用证的独立抽象性和单据的表面真实性，而制裁法律强调基础交易是否违背国际国内法律。第二，国际惯例和制裁法律的性质不同，国际惯例属于行业规则，没有必然的法律约束力，而制裁法律是强制性文件，当事人必须无条件执行。第三、信用证和制裁法律的效力不同。信用证是契约性文件，而制裁法律是强制性文件，在两者发生冲突时，强制性文件的效力高于契约性文件。

　　　　本文通过分析UCP和URC等国际惯例的条款，探讨国际惯例与制裁法律之间的不同，提出银行国际结算实务中需要注意的问题。

　　　　一、信用证与合同的关系

　　　　UCP600第4条明确规定：就其性质而言，信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束。

　　　　正如ICC 在511号出版物中所表述的：“在跟单信用证的运作中，存在一个明显的三角契约关系：第一，买方与卖方之间的买卖合同；第二，买方与开证行之间的开证申请和担保协议；第三，开证行与卖方之间的信用证”。信用证的开立虽然基于买卖合同，但是信用证独立于买卖合同而存在，信用证的独立性是其赖以生存的基石。

　　　　以下是一个涉及制裁的信用证案例，让我们分析一下信用证与合同的关系。2011年2月，国内X贸易公司向中东Y国出口空调一批，金额11万欧元，国内议付行审单认为单证相符，单单一致，于是向阿联酋的开证行寄单，同时向德国的偿付行索偿。偿付行收到索偿电文后称：由于Y国系欧盟制裁国家，而且付款金额超过欧盟制裁决议规定的金额，出口商必须提供相关证明材料，并获德国政府部门批准后，该行方可付款。偿付行要求的证明材料除了货物的名称、型号、用途，还包括X贸易公司与进口商之间的合同、进口商与最终用户之间的合同、甚至X贸易公司采购空调的合同。

　　　　在本案中，虽然单据相符，开证行未提出不符点，但是由于本笔业务涉及受到欧盟制裁的Y国，因此偿付行根据欧盟制裁决议，暂停了该笔款项的支付，不仅要求提供买卖双方之间的合同，还要求提供上游采购合同和下游销售合同，以落实货物的原产地和最终用途，并确定该笔业务的基础交易是否违反欧盟的制裁决议。

　　　　按照URR725的规定，偿付行依照开证行的偿付授权书向索偿行提供偿付，偿付授权书独立于其所涉及的信用证，与信用证的条件和条款无关，不受其约束。而信用证又独立于买卖合同，因此偿付行与进出口双方的买卖合同更无任何关联。但是在涉及到制裁政策时，银行必须首先遵守制裁法律的规定，落实基础交易的合法合规性，这一做法打破了信用证独立于合同的原则。

　　　　二、单据和货物

　　　　贸易禁运一直是国际组织和主权国家对受制裁对象实行经济封锁、施加政治压力，实现外交目的的重要手段。 2008年2月25日，欧盟通过第194/2008号决议，禁止进口缅甸原木、木材、木材制品、煤炭、金属和宝石。2008年7月29日，美国发布针对缅甸的制裁法令，禁止进口缅甸翡翠、宝石及其他珠宝。

　　　　2010年10月15日，联合国安理会在第1946(2010)号制裁决议中决定，所有成员国均不得进口科特迪瓦的毛坯钻石。

　　　　2012年2月22日，联合国安理会通过第2036号决议对索马里进行制裁，规定任何成员国不得直接或间接从索马里进口木炭，而且不论木炭是否原产于索马里。

　　　　我国对某些商品也实行出口管制，具体管制产品见如下链接：http://exportcontrol.mofcom.gov.cn/article/y/。2008年，国内某企业未经许可，擅自出口管制物品——搪玻璃反应储罐，而遭到美国国务院制裁。

　　　　根据UCP600第5条，银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为，这一条充分反映了信用证的抽象性。银行是否履行信用证项下的付款责任，完全取决于单据是否符合信用证条款，而不是取决于货物是否符合合同的规定。但是面对联合国、美国和欧盟的制裁法令，银行还是需要了解一些进出口商品方面的知识，避免违反有关禁运规定，造成单据被扣押，资金被冻结的被动局面。

　　　　三、开证行和保兑行的付款责任

　　　按照UCP600第7条的规定，只要信用证规定的单据提交给指定银行或开证行，并且构成相符交单，则开证行必须承付。然而，随着国际制裁形势日益严峻，银行在处理信用证项下单据时，要做到两个Compliance,第一个Compliance是指单据相符，即要做到单证相符、单单一致、单内一致；第二个Compliance是指合法合规，即银行要根据国际国内的制裁法令，核查业务中是否存在受制裁对象。

　　　2010年10月，国内某公司向孟加拉国出口单丙烯一宗，金额3万美元，开证行为H银行孟加拉分行。国内G银行审单认为单据完全符合信用证要求，但是开证行认为提单显示的承运人 xxx Shipping Company在美国财政部的制裁名单之内，即使单证相符，开证行也不能付款。

　　　2010年10月,西欧某银行对利比亚某银行开立的信用证加具了保兑。2011年3月17日，受益人向保兑行提交了相符的单据。由于利比亚内战爆发，3月21日，欧盟理事会发布了针对利比亚的制裁法令。该法令将包括开证行在内的一些利比亚实体和个人列入了制裁名单。5月3日，保兑行通知受益人，由于开证行受到欧盟制裁，所以保兑行没有义务支付保兑信用证项下的款项，并将单据退还受益人。2012年9月，国际商会发布了针对该案例的官方意见（ICC Document 470/TA.752rev3），国际商会认为如果经济制裁法令明确禁止保兑行支付该笔业务项下的款项，保兑行可以拒绝承付或者议付。

　　　在这两个案例中，受益人提交的单据完全符合信用证要求，根据UCP的规定，开证行的付款责任完全形成，但是开证行和保兑行仍然以业务中存在受制裁对象为由拒绝付款。国际商会470/TA.752rev3 号官方意见的结论支持了保兑行在制裁发生的情况下，可以不付款的作法，该官方意见将会对信用证业务产生深远的影响，今后在制裁发生时，银行就可以援引该案例，拒付相符的交单，从而进一步削弱受益人的地位，损害无辜的第三方的利益，破坏信用证的独立性，并最终动摇其作为国际贸易主要支付工具的地位。

　　　　四、单据的表面真实性

　　　　为了规避国际制裁，一些受到制裁的航运公司和物流公司通过更改公司名称和船舶名称，使用货代提单，甚至虚假提单，达到逃避制裁的目的。

　　　　2012年12月，某出口商向G银行提交信用证项下出口单据一笔，并提出了押汇申请。该笔业务金额20万美元，出口商品为家具，到货港迪拜。G银行经办员审单发现受益人提交的提单注明青岛xxx国际物流公司为承运人，并由青岛xxx货运代理公司签署。由于该提单显示了承运人名称，且注明了签署人以承运人的代理身份签署，完全符合UCP600关于提单签署方式的规定，经办员就签署了单证相符的审核意见，并同意发放该笔押汇。

　　　　在复核员进行审核时，发现该笔提单印刷粗糙，字迹不清，提单承运人并非国际知名船运公司，且签署人是个从未听说过的新公司。复核员遂上网查询，证实青岛xxx国际物流公司和青岛xxx货运代理公司根本不存在，客户提交的提单纯属虚假提单，因此拒绝了客户的融资申请。

　　　　事实上，该笔提单的真正承运人是美国制裁对象，为了规避制裁，该公司不敢以自己的真实身份出具提单，就伪造提单、印章和签字，以青岛xxx货运代理公司的名义出具了虚假提单。

　　　　按照UCP600第14条的规定，银行仅审核单据本身，以确定单据是否表面上构成相符交单，而且第34条强调银行对单据的准确性、内容真实性、虚假性概不负责。如果仅仅按照UCP的规定，G银行的业务员只要确定单据表面上是否符合信用证要求即可，根本不需要落实提单的承运人和签署人的身份和提单的真伪。然而G银行的复核员凭借丰富的经验和高度的责任心，识破了一笔虚假提单案件，避免了银行对受制裁业务提供融资。

　　　　在实务中，提单是最容易判断业务是否受制裁的单据。如果客户提交的是世界知名航运公司，那么这个提单涉嫌受制裁对象的可能性就非常小。如果客户提交的是一个名不见经传的小货运代理出具的货代提单，而运输又恰恰在南亚、中东、西亚、东非这条航线上，银行最好谨慎处理。

　　　　五、信用证未要求提供的单据或内容

　　　　UCP600第14条g款规定，（银行）将不予理会非信用证所要求的单据，并可退还交单人。如果信用证未要求受益人提交某种单据，而受益人应申请人的要求，提交了该单据，而恰恰这份单据中包含受制裁信息，这就会给开证行拒付的口实。虽然实务中尚未发生这样的案例，但是受益人和出口方银行仍然需关注这一状况，防止类似情况发生。

　　　　虽然上述假设未发生过，但是单据中含有信用证未规定的内容，而遭美资银行扣留单据的案例却发生过。

　　　　2012年11月，国内某公司向迪拜出口文具一宗，国内Z银行审核单据无误，就将单据邮寄议付行某美资银行上海分行。几天后，美资银行来报称：该笔出口单据中包含美国政府的制裁信息，该行必须扣留单据，在经美国财政部审批后，方可放单。Z银行得知单据被扣后，查询开证行、出口商、进口商、承运人、货代公司、承运船舶等单据所涉及的所有实体和个人，结果这些实体和个人均不在美国制裁名单上。

　　　　在上述案例中，信用证根本没有要求提单显示集装箱号码，按照UCP的规定，银行完全没有义务审核集装箱号码。但是，在实务中为了切实规避制裁风险，即使信用证未规定的内容，如提单上显示的船名、集装箱号、目的港代理等内容也必须审核。

　　　　六、银行对外国法律的免责

　　　　UCP600第37条d款规定，外国法律和惯例加诸于银行的一切义务和责任，申请人应受其约束，并就此对银行负赔偿之责。由于银行对外国法律和惯例并不熟悉，如果银行按照申请人的指示办理了某些业务，而违反了外国法律的规定，则银行可以免责，申请人应当承担相关责任，并赔偿银行的损失。

　　　　法国某银行在2006年12月至2007年5月间，开立了2笔信用证，虽然该信用证的申请人和受益人均不是美国制裁对象，但是运输船舶属于美国制裁的某船运公司，为此OFAC对该银行处以16.5万美元的罚款。如果按照UCP600第37条的规定，该法国银行可以要求信用证的申请人承担OFAC的罚款，而自己则不会承担任何责任。

　　　　自2009年以来，先后有澳洲、瑞士、英国、美国、德国和荷兰等国的10多家国际知名大银行因为办理涉及制裁的汇款、开证、议付、保兑、贸易融资等业务，遭到美国财政部的巨额罚款，罚款总额高达30亿美元。

　　　　假设UCP600第37条d款的精神可以得到延伸，则这些银行就可以堂而皇之的将罚款转嫁给自己的客户，如果办理了汇款业务，则可以转嫁给汇款申请人；如果办理了议付业务，则转嫁给出口商；如果办理了保兑业务，则转嫁给保兑申请人；如果办理了贸易融资，则转嫁给借款人。如果真是这样，则银行就不需制定任何内控制度，不需进行任何反洗钱培训，不需购置任何黑名单筛查系统，甚至可以为所欲为，甚至可以不需要遵守任何外国法律！

　　　　七、托收业务中银行是否需要审单

　　　按照URC522第4条（1）b款的规定，银行并不需要审核托收项下的单据，而仅需要清点单据的份数和托收委托书一致即可。如果单据中存在任何受制裁的对象，则该笔单据可能会被扣押，资金可能会被冻结，银行业务会产生合规性问题，甚至导致银行遭到外国监管机构的罚款。

　　　为了满足反洗钱和反恐怖融资的需要，银行必须审核托收项下的单据是否包含受制裁的实体和个人，基础交易项下的货物是否受到禁运，以满足合规要求。

　　　结论

　　　国际结算无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以长久。世易时移，变法宜矣，故国际惯例必循法以动，因时而化。UCP自1933年问世以来，经历了6次修订，顺应了时代的进步、科技的发展、贸易的变革。面对国际制裁形势的发展，国际商会应当制定更加切实可行的《国际制裁标准银行实务》，并在出台UCP700时修订有关条款，以保持其权威性。

本文只代表作者本人观点

作    者：王腾，ICC China银行委员会专家、工商银行总行国际业务专家委员会反洗钱组组长。

原文载于《金融&贸易》2013年第1期