关于是否需要在信用证中使用制裁条款，列明制裁国家，以便解除开证行的付款责任的问题，答案是：使用，或者不使用，制裁措施就在那里，效力不增不减。只有借助反洗钱反恐怖融资的东风，逐渐加强内控建设，规避涉及制裁的业务，才是国内银行的当务之急。

文/王腾

国际惯例与制裁措施之间是什么关系？

在信用证业务中，银行需要遵守的规则包括国际法、国内法、政府法令、国际惯例、银行内部规定等。在国际法方面，根据《联合国宪章》第25条的规定，联合国安理会制定的制裁文件在成员国具有法律效力，因此，银行在国际业务中必须要严格遵守联合国的制裁措施。在国内法方面，我国的《反洗钱法》要求银行履行监控恐怖资金的义务；人民银行2007年发布的《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》是对《反洗钱法》的细化和贯彻，该办法是我国银行处理涉嫌恐怖融资业务的重要政府法令。以上所述国际法、国内法和政府法令，都是强制性的法律文件，是银行必须无条件服从，无条件执行的。

关于国际国内法律和国际惯例的关系，我国《民法通则》第142条规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。从这条法律的规定我们可以看出，只有在法律空白的情况下，才可以适用国际惯例。

正如国际商会2010年3月发布的《有关适用ICC规则的贸易相关产品（如：信用证，跟单托收和保函）使用制裁条款的指导文件》所说：“信用证和保函的规定，UCP、ISP、URDG等国际惯例的规定都受制于国内法律（……the letter of credit or guarantee and the UCP, ISP OR URDG have always been subject to the application of relevant local law.）”。

从以上分析可以看出，制裁措施属于国际法、国内法和政府法令的范畴，其效力高于国际惯例和信用证的规定。因此，我们在实务中遇到开证行以国际制裁措施为由拒付相符单据的情况，就不足为奇了。

在信用证中使用制裁条款对当事人有什么影响？

在信用证中使用制裁条款，将给予开证行更大的自主权以决定是否付款，即使在相符交单的情况下，开证行仍然可以以交单违背了制裁措施为由拒绝付款。这种情况，形成了信用证“欺诈例外”之后的另一个例外------“制裁例外”。

开证行获得了更大的自主权，对于信用证其他当事人则意味着梦魇的开始。指定银行在不了解开证行所在国的制裁规定的情况下，如果兑付或者议付了出口单据，而该单据中有涉及开证行国家制裁的内容，则开证行可以拒不偿付指定银行。这是对UCP600第7条C款开证行对指定银行承担的偿付责任的破坏。

对于保兑行来说，除了要了解开证行的资信状况、开证行国家的政治经济局势等情况外，还要分析受益人及基础交易是否受制裁，否则也将面临无法获得开证行偿付的局面。

在转让信用证中，转让行也要面对同样的复杂情况。为了落实第二受益人是否受制裁，转让行在转让信用证前，最好把第二受益人的信息通知开证行，在开证行批准后，方可将信用证转让给第二受益人，以避免开证行秋后算账。

分析到这里，大家也许会认为，在信用证中使用制裁条款的最大受益者是开证行。然而事实恰恰相反，信用证中滥用制裁条款可能会遭到强势受益人的退证或者修改，影响信用证的后续融资业务，降低信用证的可接受性，进而影响开证行的信用。因此，对于开证行来说滥用制裁条款，无疑是搬起石头砸自己的脚。

有没有必要在信用证中使用制裁条款？

目前，信用证中的制裁条款形式各异，差别很大。有的只是非常简单的一句话，比如“违反制裁法律的交单不可接受”（Presentation not in compliance with applicable sanction law is not acceptable），而有的信用证则长篇累牍的写明“任何美国、欧盟等国家或者国际组织所制定的经济、贸易制裁措施将适用于本信用证，这些受制裁的国家包括但不限于xxxxxx等国，制裁范围包括上述国家的个人，公司、政府、机构。如果本信用证业务涉及上述国家，请联系开证行澄清，然后方可提交单据。否则，开证行对可能产生的损失不承担任何责任。本条款与国际商会跟单信用证统一惯例不符之处，以本条款为准”。在实务中，即使是最简单的制裁条款，也会对受益人和指定银行造成不安。

按照国际商会的意见，如果开证行在信用证使用制裁条款，则该条款不应影响信用证付款的确定性，不应影响信用证作为付款工具的功能。

话又说回来，由于制裁措施属于国际国内法以及政府法令的范畴，带有强制性，因此即使在信用证不单独列明制裁条款，开证行在发现违反制裁措施的交单时，仍然有权拒付。

关于是否需要在信用证使用制裁条款，列明制裁国家，我的答案是：使用，或者不使用，制裁措施就在那里，效力不增不减。

银行在不知情的情况下，对受制裁业务进行了融资，能否以“善意持票人”的身份，要求开证行付款？

让我们先比较一下商业欺诈和国际制裁的区别。商业欺诈的受害人是进口商、不知情的银行、善意的持票人等。无论是哪种情况，商业欺诈所造成的损失，限于商业范畴，损失的是金钱，这种损失是可以弥补的。制裁措施的对象，一类是敌对国家、支持敌对国家的实体和个人，二类是恐怖分子、恐怖主义的支持者，三类是洗钱分子、毒品贩子。这三类人基本上都是国家的敌人，人民的公敌。违反制裁措施所带来的损失就不限于商业范畴了，而是会威胁到国家的安全，人民的福祉。相对于商业欺诈来说，违背制裁措施的后果更严重，因此对其制裁措施更严厉。

从目前发生的案例看，美国当局在审查涉嫌制裁业务时，并没有因为扣押进出口单据影响了提货，冻结交易资金妨碍了第三方的利益，而对制裁措施进行丝毫的放松。

在目前国际制裁范围不断扩大，制裁力度不断加大的国际形势下，即使银行在不知情，未参与的情况下，不慎对制裁业务进行了融资，也难辞其咎，无法借助票据法的规定，以“善意持票人”的身份得以豁免。

国际制裁措施是不是不可抗力？银行能否援引UCP600第36条关于不可抗力的规定予以免责？

在国际商会第613号出版物第336号案例中，受益人在信用证规定的时间内提交了相符单据，但是由于美国政府对前南斯拉夫的经济制裁，信用证在制裁期间过期，开证行以经济制裁为由，并引用UCP400第19条不可抗力的规定拒绝支付备用信用证项下的款项。

国际商会在答复中说：“由于政府禁令和制裁是个较新的概念，在UCP的起草和制定的过程中，其制定者并没有考虑这个问题”。

国际商会在该案例中采取了不置可否的态度，既没有肯定，也未否定是否将国际制裁列入不可抗力的范围之内。从UCP600第36条对不可抗力的定义来看，不可抗力包括天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或银行无法控制的任何其他原因。我们可以看出，UCP并没有明确将国际制裁归入不可抗力的范围。

我国的《民法通则》第153条将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。目前，国际制裁措施越来越严厉，任何制度健全，管理规范的银行都应当预见这一风险。其次，银行可以采取黑名单管理、员工培训和内控建设等措施进行风险规避，因此国际制裁并不像天灾人祸那样不能预见、不能避免、不能克服。

银行内部的制裁规定是否可以作为拒付理由？

2010年末，我国某银行办理了一笔出口业务，开证行以出口单据显示的承运人在其内部制裁名单内为由，拒付了相符的单据！而经过查询，开证行所说的承运人，根本不在联合国、欧盟或者美国的制裁名单内。

如果银行内部的制裁规定与联合国、欧盟和美国的制裁措施一致，则银行的拒付就是可以接受的。如果开证行擅自以内部制裁规定为由，滥用制裁条款，随意拒付相符单据，则开证行的信用就会遭到质疑，信用证的独立性就会被蚕食，信用证作为国际结算重要付款工具的基础就会动摇，这种拒付理由是否站得住脚就是非常值得商榷的。

各种制裁名单是不是银行审核的唯一标准？银行如何处理业务才能尽职免责？

目前，银行在处理涉嫌制裁的国际业务时，要查询联合国、欧盟、美国以及我国公安部的制裁名单，实务中是不是核对了这些制裁名单就能够避免涉入国际制裁业务呢？

2008年，国内某银行在美国被诉，理由是对恐怖组织转移资金的审查不严。该行辩称这些业务的交易方既未被列入央行发布的反洗钱黑名单，也不在OFAC的特别指定国家和个人名单（SDN）内，因此，该行可以免予刑责。但是控方认为：“这些业务中，多数转账资金被收款人在收到汇款当日或次日以现金方式提取；转账金额非常接近，均稍小于10万美元，如99960美元，99970美元，99990美元等；此类转账业务持续数年；电汇没有合法用途，且未有合理解释”，控方认为这样的交易方式是业界普遍认为的可疑交易和非常规交易，应该引起银行的足够重视。

从本案例看，即使某些实体和个人不在监管机构的制裁名单上，如果银行从事了与这些实体和个人的业务，除非银行能够证明自己建立了严密的审查机制，认真履行了审查义务，否则法院仍可能以银行“失察”为由，判令银行承担民事责任。虽然本案还没有结案，但是已经足以给国内银行敲响警钟------单单依靠监管机构的制裁名单，银行远远不能应付日益复杂的国际制裁形势，只有谨慎合理的处理业务才能尽职免责。

制裁之路漫长修远，吾辈当上下而求索。目前，国际制裁形势日益复杂，制裁措施逐渐收紧，制裁例外的案例频繁发生，信用证作为国际结算重要支付工具的地位日益受到挑战。只有借助反洗钱、反恐怖融资的东风，逐渐加强内控建设，努力规避涉及制裁的业务，才是国内银行的当务之急。

（本文只代表作者本人观点）

作者系中国国际商会银行委员会专家、工商银行总行国际业务专家委员会反洗钱组组长。