在代理进口业务中，各种担保方式的担保效果不完全相同。

　　案情简介

　　案例1

　　2008年9月，中国A外贸公司代理B公司从比利时C公司进口废塑料。A公司与C公司签订的进口合同约定，在合同签订后20日内A公司申请银行开立90天远期信用证；A公司与B公司签订委托代理协议约定:货到目的港后仓储在A公司租赁的仓库中，B公司在信用证到期前向A公司支付货款后，A公司向仓库出具出库单放货给B公司。为了保证委托人B公司在信用证到期前及时付款提货，A公司要求B公司法定代表人张某提供个人连带责任保证并将张某个人名下的房产做了抵押担保。该批货物进口后遇到经济危机，货物价格大幅下跌，B公司未在信用证到期前付款导致A公司向银行垫付了信用证款项。后A公司对B公司及张某提起诉讼，请求判令B公司清偿其垫付的信用证款项；请求判令张某承担连带还款责任；请求判令A公司对张某设定抵押的房产享有优先受偿权。法院最终全部支持了A公司的诉讼请求。在执行过程中，虽然B公司并无实际履行能力，但张某个人有可以执行的财产及其抵押的房产，最终，A公司的债权得以全部清偿。

　　案例2

　　2006年6月至2007年5月期间，中国E外贸公司代理F公司进口氧化铝,双方签订代理合同约定：由E公司向某银行申请开立信用证，货到目的港后仓储在E公司租赁的仓库；F公司在信用证到期前向E公司支付货款后，E公司向仓库出具出库单放货给F公司。在E公司向银行申请开立信用证时，银行要求F公司将其已进口的港口存货铝锭向银行作浮动抵押担保，铝锭由港口公司监管，监管方应保证在信用证付款到期前该批浮动抵押货物在最低保有量之上流转，否则F公司应补充抵押物数量或者提供其他担保。但经查实，F公司已进口铝锭的合同约定，一部分铝锭对外的支付方式是T/T付款，国外卖方在收到货款前保留货物的所有权，而国外客户是否已经全部收到货款无法查实，货物所有权不明；另一部分铝锭是即期信用证付款，开证申请人F公司是否在信用证到期时付款、是否申请进口押汇都无法查清，如果已申请信用证下进口押汇，押汇银行依据进口商F公司出具的信托收据享有货物的所有权，F公司则无权在该货物上另行设定浮动抵押担保。另外，港口公司拒绝以自己的名义签署仓储监管合同，建议仓库签署并履行监管协议。但经查实该仓库基本没有财产，无法承担监管协议需承担的义务，E公司作为开证申请人将面临向银行垫付货款的风险。综合考虑风险隐患后，E公司停做了该笔业务。

　　案例分析

　　在代理进口业务中，合理运用担保制度可以有效维护代理人的合法权益，最常用到的是保证、抵押、质押的担保方式，但各种担保方式的担保效果却不完全相同。

　　案例1中，因A公司在签订代理合同时，设立了委托人法定代表人的连带保证责任，故风险发生时得以保障自己的权益。案例2中，E公司在申请信用证时，银行希望委托方F公司以其已进口的铝锭设定浮动抵押担保，但E公司经查证后发现F公司已进口的铝锭一部分所有权不明，另一部分铝锭是否已经设定其他抵押也不清楚，与此同时，港口公司也拒绝签订完整的监管协议，仅提供监管服务，而仓库也没有相应财产可以担负监管义务，最终在权益无法通过担保保障的情况下，E公司只能停做了该业务，避免了进一步产生风险的可能。

　　风险提示

　　虽然设立担保在一定程度上可以防范交易风险，但仍有许多值得注意的地方，具体情况依设定担保的类型而各有侧重。

　　设定保证担保时。保证担保仅仅是保证人的一种承诺，如果保证人财产状况不佳，债权人的债权很可能无法实现。故设定保证担保时应注意：

　　明确约定保证类别。一般保证人和连带保证人的保证责任不同，一般保证下，债权人必须先行通过诉讼或者仲裁方式要求债务人履行义务，并在采取强制措施后，债务人仍旧不能履行时，债权人才可以要求保证人代为履行。而连带保证约定下，只要债务人不履行债务，债权人就可以随时要求债务人、保证人或者同时要求债务人和保证人履行义务。

　　审查保证人的主体资格。债权人应对保证人的资信状况进行详细的了解，如已婚者以夫妻共同财产提供保证的，应当有配偶的书面同意。

　　注意保证人内部限制性规定对保证合同效力的影响。如根据《公司法》规定，公司作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程序。

　　在物保、人保并存时作充分约定，落实双重保障的效力。可以约定“被担保的债权既有物的保证又有人的担保的，无论物的担保是由第三人提供还是由债务人自己提供，在债务人不履行到期债务或发生合同约定的情形时，债权人有权选择向保证人、物的担保人单独或同时主张权利”，以落实双重保障。

　　设定抵押担保时。抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有为担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。设定抵押担保时需要注意：

　　应审查抵押物是否符合法律规定。

　　应审查担保人内部决议程序和文件的合法性。

　　对于法律规定登记生效的抵押物应办理抵押登记。

　　设定浮动抵押担保时。浮动抵押，或称企业担保，是指企业以现有资产设定的一种担保，其标的物为企业现在及将来的总财产，包括企业全部的动产和不动产、无形财产及各种法律关系。在担保设定之后，企业可以继续以作为担保标的的财产从事经营，其资产仍可正常使用收益及处分，而新取得的财产则自动纳入担保物中。在发生法律规定的特定情况，例如，债务人违约、债务人公司发生停产或破产清算等时，担保物才特定化、浮动担保遂成为固定担保或强制性的担保。我国物权法仅规定可以生产设备、原材料、半成品、产品抵押等动产作为浮动抵押的抵押物。设定浮动抵押担保时应注意：

　　浮动抵押人应对抵押物具备完全的处分权。

　　应及时签订动产浮动抵押合同并办理登记。

　　债权人应通过在浮动抵押担保合同中预设各种条款来加强对抵押人滥用其自由处分权的限制，包括但不限于浮动抵押转为固定抵押的事由、抵押人的信息披露义务等，抵押标的物的选择。

　　为避免抵押人恶意处分抵押物，使设立抵押权的目的落空，应引入信用良好、具有一定资质的第三方监管，并设置警戒线条款。

　　可以考虑混合担保模式，将动产浮动抵押与固定抵押、企业实际控制人个人担保等相结合。

　　设定质押担保时。质押担保指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。设定质押担保时应注意：

　　审查出质人主体资格的合法性，出质人应当为所质押财产或者出质权利的处分权人。

　　应审查质物是否符合法律规定。

　　应审查出质人公司内部决议程序和文件的合法性。

　　注意质押生效时间。以动产设质的，质押合同自质物移交于质权人占有时生效；以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，以权利凭证交付之日起生效；以依法可以转让的股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

　　质权人负有妥善保管质物的义务，因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人要承担民事责任。

　　以上各种担保方式各有优势，因此，律师建议根据其不同特点和保障力度，选择时应按照抵押担保、质押担保、个人连带责任担保、公司保证担保的顺序进行，以有效保障债权的实现。

　　文/ 北京德和衡律师事务所蒋琪 赵晶