中国在非洲的建设活动日益增多，中国驻非洲各国大使馆解决争议的能力正随着争议数量的增长而减弱。同时，许多非洲国家的法律机制无法或不能充分满足外国投资者不断增长的司法保障需求。因此，中国企业务必做好更多的准备，寻求除了中国大使馆和非洲当地法院之外的其他解决途径。

包含“投资者-东道国仲裁条款”的投资保护条约，能够使中国投资者在选择争议解决机制时处于更有利的地位。双边协定是这类投资保护条约中最常见的规范性文件之一。大部分双边协定都规定东道国政府有义务根据公平公正待遇、最惠国待遇和国民待遇、禁止歧视等条款对待外国投资者及其投资，也有可能规定对投资者的其他保护和承诺。其依据不是国内法而是国际习惯法或双边协定约定的其他特殊机制，往往赋予外国投资者在东道国国内法下无法获得的权利和优待。

中国已经与16个非洲国家签定了有效的双边协定，其中6个双边协定指定解决投资争端国际中心（ICSID）作为仲裁机构。其他双边协定则规定，根据缔约国双方或争议双方约定的程序递交临时仲裁庭解决争议。

诉诸解决投资争端国际中心

依据1965年《华盛顿公约》成立的解决投资争端国际中心，具有独立自治和超国家性质。所有《公约》缔约国承诺，将依据《华盛顿公约》作出的裁决视同国内法院作出的最终判决，在其领土范围内承认和执行裁决中涉及的金钱赔付义务。自从这一机构成立以来，有不少外国投资者依据《华盛顿公约》在其仲裁中胜诉东道国。

中国在1993年批准了《华盛顿公约》。1998年之前，中国签订的双边协定提供的投资保护范围十分有限，规定只有在非法征收的情况下可以获得赔偿。自1998年起，中国政府采纳了新的双边协定模式，扩大了仲裁条款并将违反其他实质性保护条款的行为纳入双边协定下应予赔偿的范畴。

中国签订的某些双边协定还对“投资”作了宽泛的定义，使其几乎涵盖任何形式的财产，包括财产权、各种形式的企业所有权、知识产权等等。

投资者可以实质上选择使用其偏好的双边协定。比如，中国公司有意向利比亚投资，而中国与利比亚之间尚未签订有效的双边协定。但是，如果利比亚与第三国之间签定了有效的双边协定，中国公司可以通过它在该第三国的子公司向利比亚投资，从而获得第三国双边协定对其在利比亚投资的保护。

如果双边协定对于控股股东的国籍没有要求或者要求模糊，仲裁庭通常会拒绝根据股东国籍来确定公司的国籍，而是将公司注册地作为决定性因素。

诉诸临时仲裁庭

中国与非洲国家签订的大多数双边协定在争议解决条款中规定了通过临时仲裁庭实施仲裁。临时仲裁庭允许双方自行设计程序，而不受仲裁机构的约束。然而，争议双方可以选择常设仲裁机构来执行程序，或从常设仲裁机构的在册仲裁员中指定仲裁员。

与解决投资争端国际中心不同，临时仲裁庭裁决的执行依赖于国内仲裁机制，尤其与东道国的仲裁法密切相关。

为了促进和支持仲裁，同时又能保护国内利益，国际贸易法委员会在1985 年制定了《示范法》以及其修订版本。大多数非洲国家仲裁传统较为薄弱，采纳《示范法》可以减少对当地体制中仲裁活动不可预见性的担忧。一些重要的原则，例如争议双方自主选择仲裁机构和适用法律，仲裁程序免受司法干涉等等，均已囊括在《示范法》中。

从潜在争议解决的角度看来，《示范法》的管辖领域更适合作为投资的目标地点。

一旦作出仲裁裁决，如果败诉方的财产不在裁决地所在国家，胜诉方将不得不在裁决地以外要求向败诉方执行裁决。在所有规定了跨境执行仲裁裁决的国际条约之中，《纽约公约》最为重要。如果《纽约公约》或《示范法》适用于执行地，仲裁裁决被执行地司法机关撤销或驳回的可能性将大大降低。

投资非洲注意事项

对于中国企业投资非洲的注意事项，我们提出以下建议。

——投资已经与中国签订国际投资保护条约的国家。

中国已经与16个非洲国家签订了有效的双边协定。中国投资者应当利用这些条约对投资者和投资项目提供的保护。另外，明智的投资结构也将帮助中国投资者享受第三国投资保护条约提供的保护。建议开展适当的尽职调查，在向某个国家投资之前明确可适用的投资保护条约。东道国是否采纳《示范法》或加入《纽约公约》也十分重要。

——在缺乏相关投资保护条约的情况下，与当地政府签订包含仲裁条款的投资合同。

在起草仲裁条款时，应向专业仲裁律师寻求法律意见，使仲裁条款能更好地达成投资者的目的，并在争议发生时保护其利益。在签订投资合同时，应考虑在合同中包括合理的稳定条款。稳定条款是对东道国的一项合同义务，要求其在一定时期内“冻结”针对投资者的立法，给予投资者保证和可预见性。稳定条款确保东道国不会出现有碍投资或削弱其价值的立法变化。

——选择新加坡或伦敦为仲裁地。

当争议发生时，在非洲的中国投资者应当优先考虑具有处理投资争议经验的国际仲裁机构。仲裁地法律将会影响仲裁程序和裁决执行。建议争议双方选择仲裁机制发展成熟的司法辖区作为仲裁地，尤其是伦敦或新加坡。因为它们为正当程序和可预见性提供了强有力的保障，并具备成熟的国际仲裁立法结构，比中国内地、非洲甚至中国香港更加中立。

——应让专业仲裁律师事务所/专业律师尽早参与。

让专业国际仲裁律师尽早参与起草投资合同或设计投资交易结构，是投资项目风险管理中的最重要环节之一。

——仔细留存证据。

即便尚未发生投资争议，投资人也应当仔细留存在经营过程中、与东道国政府交往中的所有证据。另外，在投资之前或之后，东道国政府在商谈中给予的任何优待、承诺或保证的相关证据都应留存。商业计划、预期、规划和其他有关计划的证据也应当留存，与东道国发生争议后，它们可以作为金钱赔付的证明依据。

——腐败风险管理。

已经或可能向非洲投资的中国公司必须极其谨慎地开展腐败风险管理，因为在对东道国政府提起的仲裁程序中，指控贿赂将有可能彻底颠覆胜诉可能。

在仲裁过程中，政府腐败的证据是矛还是盾取决于哪一方正在使用这一证据。一方面，由于行贿行为违反其国内法，东道国可以基于管辖权或事实本身驳回投资者的诉请。投资者有必要建立和维持适当的内控机制和反腐败政策来预防贿赂行为。另一方面，投资者可以根据有关双边协定，基于政府腐败行为另行提起诉讼请求。投资者应留存政府官员索取不正当金钱或其他利益的记录和证据，以防潜在争议的发生。